Assemblées générales virtuelles: cadre légal et bonnes pratiques

Ce que le conseil d’administration doit savoir sur les statuts, la convocation et la technique

La prochaine assemblée générale (AG) peut-elle être organisée par visioconférence? Une AG tenue par WhatsApp peut-elle adopter des décisions valables? Aujourd’hui, les sociétés anonymes suisses peuvent renoncer à un lieu de réunion physique et adopter des décisions par voie écrite sans tenir de séance. Mais comment cela fonctionne-t-il et quelles conditions faut-il respecter?

Depuis 2023, la loi offre aux entreprises suisses plusieurs possibilités d’organiser leur assemblée générale. Il convient toutefois de respecter certaines exigences légales. Les développements ci-dessous présentent les éléments essentiels à prendre en compte.

Quelle forme d’AG convient à votre entreprise?

Le Code des obligations prévoit trois formes d’assemblée générale:

1. l’AG classique en présentiel avec un lieu de réunion,
2. l’AG hybride avec un lieu de réunion physique et une participation par voie électronique,
3. l’AG entièrement virtuelle sans lieu de réunion physique.

Chacune de ces formes nécessite une convocation par le conseil d’administration conformément aux dispositions légales et statutaires.

Si l’ensemble des actionnaires participe à l’AG, il est possible de déroger aux prescriptions de convocation (assemblée dite universelle). En outre, une assemblée générale peut être tenue sans réunion; les décisions sont alors prises par écrit sur papier ou sous forme électronique, pour autant qu’aucun actionnaire ne demande une discussion.

À quelles conditions les AG hybrides et virtuelles sont-elles admissibles?

La tenue d’une AG hybride est possible sans disposition statutaire particulière. La loi permet au conseil d’administration de décider s’il souhaite offrir aux actionnaires absents du lieu de réunion la possibilité de participer à l’AG par voie électronique. Pour ce faire, une décision du conseil d’administration en vue de l’organisation de l’AG suffit.

À l’inverse, une AG entièrement virtuelle, sans lieu de réunion physique, n’est admissible que si les statuts le prévoient expressément. À défaut d’une telle disposition statutaire, les décisions adoptées lors d’assemblées virtuelles peuvent être contestées ou, sous certaines conditions, être nulles, c’est-à-dire dépourvues d’effet juridique.

En outre, dans le cadre d’une AG virtuelle, le conseil d’administration doit désigner dans la convocation un représentant indépendant, à moins que les statuts ne prévoient expressément la possibilité d’y renoncer. Une telle disposition statutaire est particulièrement recommandée pour les petites entreprises, car la désignation d’un représentant indépendant peut s’avérer lourde sur le plan organisationnel et engendrer des coûts importants. La disposition statutaire peut être formulée comme suit:

«Dans le cas d’une assemblée générale virtuelle, le conseil d’administration peut décider de renoncer à la désignation d’un représentant indépendant.»

Comment assurer le bon déroulement d’une AG virtuelle?

Dans la convocation à l’assemblée générale virtuelle, il convient notamment d’indiquer que l’AG se déroulera sans lieu de réunion physique. Il y a lieu d'indiquer également, le cas échéant, le représentant indépendant et de préciser les modalités d’envoi des données d’accès personnelles. Un guide pas à pas pour la connexion peut être joint en annexe à la convocation afin de rassurer les participantes et participants et d’éviter les problèmes techniques.

Pendant l’assemblée, le conseil d’administration doit s’assurer que:

1. l’identité des participantes et participants est établie;
2. les votes à l’assemblée générale sont retransmis en direct;
3. l’ensemble des participantes et participants peuvent faire des propositions et prendre part aux débats;
4. il est impossible de falsifier le résultat du vote.

Dans la pratique, le respect du principe d’immédiateté (chiffres 2 et 3) peut s'avérer délicat. Le conseil d’administration a donc intérêt à édicter des règles claires concernant l’utilisation des moyens de communication électroniques.

La loi ne prévoit pas d'exigences techniques spécifiques: une transmission audio seule suffit, sans qu'une transmission vidéo ne soit requise. Lorsque l’actionnariat est restreint, des logiciels usuels de visioconférence ou de téléconférence sont généralement suffisants.

L’utilisation de plateformes spécialisées, avec authentification à deux facteurs et outil de vote intégré, ne se justifie que pour des actionnariats plus importants. Avant chaque AG virtuelle, il est recommandé d’effectuer un test comprenant la connexion, les prises de parole et les opérations de vote. Le conseil d’administration consigne les décisions comme lors d’une AG en présentiel et mentionne dans le procès-verbal les éventuels problèmes techniques rencontrés.

Les trois erreurs les plus fréquentes lors des AG virtuelles

En pratique, trois obstacles principaux sont récurrents:

1. Absence de disposition statutaire

En organisant une première AG virtuelle sans modification préalable des statuts, les sociétés s’exposent à ce que les décisions soient contestables, voire nulles.

2. Absence de plan d’urgence en cas de problèmes techniques

Des difficultés techniques survenant au cours d’une AG virtuelle peuvent engendrer des conséquences importantes. Si une panne imputable à la société perturbe le bon déroulement de l’assemblée générale, le conseil d’administration peut tenter d’y remédier pendant la séance. Si cela s’avère impossible, l’assemblée doit être interrompue et l’AG renvoyée à une nouvelle date.

Tous les votes affectés par la perturbation doivent être organisés à nouveau. Lorsqu’une nouvelle date est fixée pour l’assemblée, il est recommandé de respecter à nouveau le délai de convocation, même si l’ordre du jour demeure inchangé. Le conseil d’administration doit en outre veiller à ce que le nouveau calendrier n’entraîne pas de modification sensible du cercle des participantes et participants et que la date retenue ne soit pas constitutive d’un abus de droit. Les décisions valablement adoptées avant la survenance du problème technique restent toutefois valables.

3. Absence d'une clause de renonciation ou formulation incorrecte

À défaut d’une disposition statutaire permettant de renoncer à la désignation d’un représentant indépendant, il faut impérativement en nommer un pour pouvoir tenir une AG virtuelle. La désignation et l’instruction de ce représentant peuvent entraîner une charge administrative importante et des coûts supplémentaires, en particulier pour les petites entreprises. Une disposition statutaire soigneusement formulée permet d’instaurer plus de clarté en amont.

Dans quels cas est-il préférable de prendre une décision d’AG par écrit?

Les actionnaires peuvent également renoncer entièrement à la tenue d’une assemblée. La loi autorise l’adoption de décisions par écrit sur papier ou sous forme électronique. La condition est qu’aucun actionnaire ne demande une discussion. Une base statutaire n’est pas nécessaire à cet effet.

La procédure peut être mise en œuvre soit par une décision par voie de circulation, soit par un vote par correspondance:

• En cas de décision par voie de circulation, les actionnaires signent le texte de la décision en circulation et le retournent au conseil d’administration.
• En cas de vote par correspondance, les actionnaires reçoivent une proposition de décision accompagnée des documents de vote correspondants et votent dans un délai fixé.

Ce procédé convient en particulier aux sociétés ayant un actionnariat restreint ainsi qu’aux affaires peu complexes, pour lesquelles le principe d’immédiateté joue un rôle secondaire. La loi étant neutre sur le plan technologique, les décisions peuvent en principe être valablement adoptées via WhatsApp, Instagram ou par courrier électronique. Le conseil d’administration doit toutefois s’assurer préalablement de l’identité et de la légitimité des personnes prenant part au vote.

Attention: lorsque des décisions doivent être inscrites au registre du commerce, par exemple lors de l’élection d’un membre du conseil d’administration, l’Office fédéral du registre du commerce exige un consentement unanime formel quant à l’adoption des décisions par voie écrite ou électronique. Cela signifie que chaque actionnaire doit déclarer explicitement qu’il ou elle accepte la procédure, indépendamment de son vote sur la proposition. Le conseil d’administration doit consigner ce point dans un procès-verbal.

Votre entreprise est-elle prête pour l’AG digitale?

L’assemblée générale virtuelle peut constituer, pour les PME, une solution attrayante permettant d’adopter des décisions importantes de manière efficace et flexible. Elle exige toutefois une préparation rigoureuse pour éviter de créer plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Les entreprises dont l’actionnariat est restreint devraient en outre examiner si une décision écrite ne constitue pas, le cas échéant, une solution plus simple et mieux adaptée.

Faites appel suffisamment tôt à des spécialistes qualifiés afin de mettre en place un cadre adéquat en droit des sociétés pour votre prochaine AG et d’éviter ainsi d’éventuels litiges, potentiellement coûteux et chronophages, notamment en cas de nullité de décisions de l’assemblée générale.