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  • Lohnfortzahlungspflichten

    Pflichten der Arbeitgeber in Zeiten des Coronavirus

Artikel:

Lohnfortzahlung – Pflichten der Arbeitgeber in Zeiten des Coronavirus

17. April 2020

Marina Graber , MLaw, Rechtsanwältin |
Manuela Rogger , Rechtsberatung |
7 min

Der Beratungsalltag zeigt, dass jede Branche und jedes Arbeitsverhältnis einzeln geprüft werden muss, wenn es um die Beantwortung von arbeitsrechtlichen Fragen geht. Ein Thema beschäftigt die Arbeitswelt ganz besonders: die Lohnfortzahlung. Trotz weitgehender Ansprüche aus Kurzarbeits- oder Erwerbsausfallentschädigung bleiben Fragen zur Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers offen. Dazu drei Beispiele aus der Praxis.

 

Lohnfortzahlungspflicht im Allgemeinen

Die Frage nach der Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeber beschäftigt die Arbeitswelt auch nach den Ausweitungen und Vereinfachungen bei der Kurzarbeits- oder Erwerbsausfallentschädigung.
Mehr dazu erfahren Sie in unserem Artikel: «Kurzarbeit in der Praxis - was Sie zur Abrechnung wissen müssen»

Es gibt Arbeitnehmende, die trotz dieser Sozialversicherungen keinen Anspruch auf Taggelder oder Entschädigung ihres Lohnes haben. Umso wichtiger ist es für sie, die gesetzlichen Lohnfortzahlungspflichten der Arbeitgeber zu kennen – ganz unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf Taggelder oder Entschädigungen aus den Sozialversicherungen.

Die Frage nach allfälligen Lohnfortzahlungsansprüchen im Zusammenhang mit dem Coronavirus ist derzeit weitgehend ungeklärt. Rechtssicherheit besteht nur in wenigen Fällen, namentlich dann, wenn ein Arbeitnehmender selbst am Coronavirus erkrankt ist. Dann greift die Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR, die im Falle einer Krankheit gilt und den Arbeitgeber verpflichtet, für eine beschränkte Zeit den vollen Lohn weiterzuzahlen. Falls Arbeitgeber eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen haben, kommt diese, meist nach einer Wartefrist, zum Zuge.

Rechtsprechung zu arbeitsrechtlichen Fragen in Zeiten einer Pandemie fehlt weitgehend. Nachstehend der Versuch einer Darstellung verschiedener Rechte und Pflichten in Bezug auf das Arbeitsverhältnis gemäss unserer Einschätzung der Rechtslage: 

 

1. Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz für besonders gefährdete Personen

Der Bundesrat hat am 16. April 2020 Präzisierungen vorgenommen in Bezug auf die Frage, welche Personen zu den besonders gefährdeten Personen gehören. Dafür hat er in der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) eine Liste der Kategorien besonders gefährdeter Personen veröffentlicht. Diese Verordnung ist am 17. April 2020 in Kraft getreten.

In dieser Liste werden die Kategorien besonders gefährdeter Personen anhand medizinischer Kriterien präzisiert. Darin wird beispielsweise beim Kriterium «chronische Atemwegserkrankung» präzisiert, dass darunter ein unkontrolliertes, insbesondere schweres Asthma bronchiale, chronische Lungeninfektionen oder beatmete Patienten und weitere neun medizinische Kriterien fielen. Der Bundesrat hat jedoch mitgeteilt, dass diese Liste nicht abschliessend sei und eine klinische Beurteilung der Gefährdung im Einzelfall vorbehalten bleibe.
 

Was gilt jetzt in Bezug auf diese besonders gefährdeten Personen im Arbeitsalltag?

Art. 10c der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) regelt die Pflichten der Arbeitgeber gegenüber besonders gefährdeten Personen. Diese Personen dürfen nicht einfach aus Angst der Arbeit fernbleiben. Besonders gefährdete Personen sollen ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus erledigen, sprich, im Homeoffice arbeiten. In Branchen, in denen Homeoffice nicht möglich ist, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Vorgaben des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz mit geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen sicherzustellen. Den Arbeitgeber trifft somit eine erhöhte Fürsorgepflicht.

In den Änderungen der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19), die am 17. April 2020 in Kraft getreten sind, wird präzisiert, dass der Arbeitgeber eine stufenweise Prüfung der möglichen Massnahmen bei besonders gefährdeten Arbeitnehmenden vorzunehmen hat:
 

  • 1. Massnahme
    Als erstes ist der Arbeitgeber verpflichtet, seinen besonders gefährdeten Arbeitnehmenden zu ermöglichen, ihre Arbeitsverpflichtung von zu Hause aus zu erfüllen.
     

  • 2. Massnahme
    Falls es nicht möglich ist, die angestammte und übliche Arbeitsverpflichtung von zu Hause aus zu erfüllen, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, seinen besonders gefährdeten Arbeitnehmenden in Abweichung vom Arbeitsvertrag eine gleichwertige Ersatzarbeit zuzuweisen, welche von zu Hause aus erledigt werden kann. Dabei ist jedoch der normale Lohn zu bezahlen.
     

  • 3. Massnahme
    Falls Stufe 2 auch nicht möglich ist, und aus betrieblichen Gründen das Erscheinen von besonders gefährdeten Arbeitnehmenden vor Ort ganz oder teilweise unabdingbar ist, so dürfen diese in ihrer angestammten Tätigkeit vor Ort beschäftigt werden. Dafür hat der Bundesrat nun jedoch verschiedene Kriterien etabliert, die eingehalten werden müssen:

    • Der Arbeitsplatz muss so ausgestaltet werden, dass jeder enge Kontakt mit anderen Personen ausgeschlossen ist. Es muss also ein Einzelraum oder ein abgegrenzter Arbeitsbereich zur Verfügung gestellt werden. Weiter muss der Mindestabstand von 2 Metern eingehalten werden.
       
    • Falls jedoch ein enger Kontakt zu anderen Personen nicht immer vermieden werden kann, hat der Arbeitgeber angemessene Schutzmassnahmen zu treffen. Diese werden nach dem sogenannten STOP-Prinzip ergriffen. Das STOP-Prinzip steht für:

      S = Substiution
      T = technische Massnahmen
      O = organisatorische Massnahmen
      P = persönliche Schutzausrüstung

      Bei der Substitution könnten beispielweise solche Arbeitnehmende die Aufgaben mit häufigem Kontakt zu anderen Personen übernehmen, die nicht zur Gruppe der besonders gefährdeten Arbeitnehmenden gehören. Als technische Massnahmen gelten beispielsweise das Errichten von Plexiglasscheiben, als organisatorische Massnahme die Zuordnung von Arbeiten im Back-Office oder das Vermeiden von Überlappungen von zwei Schichten. Bei der persönlichen Schutzausrüstung ist an Masken oder Handschuhe zu denken.
  • 4. Massnahme
    In den Fällen, in denen keine Massnahmen nach Stufe 1 bis 3 getroffen werden können, hat der Arbeitgeber den besonders gefährdeten Arbeitnehmenden in Abweichung vom Arbeitsvertrag eine gleichwertige Ersatzarbeit vor Ort zuzuweisen. Dabei ist der gleiche Lohn zu bezahlen. Wiederum sind bei dieser Ersatzarbeit vor Ort die Abstandsregeln und die Massnahmen nach dem STOP-Prinzip einzuhalten.
     

  • 5. Massnahme
    In den Fällen, in denen keine Massnahmen zum Schutz am Arbeitsplatz getroffen werden können und keine gleichwertige Ersatzarbeit zugewiesen werden kann, stellt der Arbeitgeber die besonders gefährdeten Arbeitnehmenden unter Lohnfortzahlung frei. Dies bedeutet, dass diese Arbeitnehmenden zu Hause bleiben, aber trotzdem den normalen Lohn zu 100 Prozent erhalten. Mit dieser Freistellung ist nicht etwa eine Beurlaubung oder der Bezug von Ferien gemeint - es erfolgt also kein Ferienabzug. Der Arbeitgeber kann für diese Arbeitnehmenden jedoch Kurzarbeitsentschädigung beantragen.
     

Der Bundesrat hat in seiner Verordnung, die am 17. April 2020 in Kraft getreten ist, präzisiert, dass der Arbeitgeber die besonders gefährdeten Arbeitnehmenden vor der Umsetzung von Massnahmen von Stufe 1 bis 4 anhören muss. Die betroffenen Arbeitnehmenden haben die Möglichkeit, die Übernahme von zugewiesenen Arbeiten abzulehnen, wenn der Arbeitgeber die Voraussetzungen nicht erfüllt. Also wenn der Arbeitgeber beispielsweise die Schutzmassnahmen nicht umsetzt und die Abstandsregeln nicht einhält.

Weiter haben die besonders gefährdeten Arbeitnehmenden gemäss der Verordnung des Bundesrates ein Ablehnungsrecht, wenn sie die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus trotz der vom Arbeitgeber getroffenen Massnahmen aus besonderen Gründen als zu hoch für sich erachten. In Bezug auf diese besondere Regelung sind Erläuterungen des Bundesrates abzuwarten.

Der Arbeitgeber kann weiterhin ein ärztliches Attest von den besonders gefährdeten Arbeitnehmenden verlangen, das sich über die Angehörigkeit dieser Personen zur Risikogruppe äussert.
 

Geeignete organisatorische und technische Massnahmen am Arbeitsplatz

Was bedeuten jetzt aber «geeignete organisatorische und technische Massnahmen», die der Arbeitgeber für besonders gefährdete Arbeitnehmer am Arbeitsplatz sicherzustellen hat? Und wann sind die Vorschriften des STOP-Prinzips eingehalten? 

Sind Sie als Arbeitgeber nicht sicher, ob Sie die entsprechenden Massnahmen gesetzeskonform umsetzen in Ihrem Betrieb, raten wir Ihnen zur Konsultation der Merkblätter und Checklisten des Seco. Bestehen weitere Unsicherheiten, so können Sie sich an die in Ihrem Kanton zuständigen Arbeitsinspektorate wenden.

 

2. Zusammenspiel von Leistungen der Sozialversicherungen und Arbeitsrecht

Eine Antwort auf die Frage nach dem Zusammenspiel von Leistungen der Sozialversicherungen und dem Arbeitsrecht bedingt immer eine Einzelfallbeurteilung. Nehmen wir als Beispiel folgende Ausgangslage:

Ein Arbeitnehmer hatte Kontakt mit einer infizierten Person und muss nun gemäss den Anweisungen des BAG 10 Tage zu Hause bleiben (sogenannte Selbst-Quarantäne).

In diesen Fällen ist immer zuerst die Möglichkeit von Homeoffice zu prüfen. Ist die Erbringung der Arbeitsleistung von zu Hause aus möglich, so erhält der Arbeitnehmer seinen üblichen Lohn. Besteht keine Möglichkeit von Homeoffice, so ist die Rechtslage unklar: Bleibt die Person gemäss den Anweisungen des BAG zu Hause, so liegt unseres Erachtens die Verhinderung der Arbeitsleistung in der Person des Arbeitnehmers. Diese wird in der Regel unverschuldet sein, weshalb den Arbeitgeber eine Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR treffen wird. Die Dauer der Lohnfortzahlung ist abhängig vom Dienstjahr, in welchem sich der Arbeitnehmer befindet und beträgt für diese beschränkte Dauer 100 Prozent. Trifft den Arbeitnehmer hingegen ein gewisses Verschulden, so wäre keine Lohnfortzahlung geschuldet.

Ein Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung besteht gemäss Kreisschreiben des Bundesamt für Sozialversicherungen  (BSV), Stand 17. April 2020, bei Selbst-Isolation nicht. Ein solcher Anspruch besteht nur bei ärztlich oder behördlich angeordneter Quarantäne. Besteht in diesem Fall eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, was in der Regel der Fall sein wird, so steht der Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung dem Arbeitgeber zu.

Ob in Fällen von Selbst-Quarantäne gemäss den Anweisungen des BAG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, kann nicht allgemein beantwortet werden, sondern ist immer abhängig von den Umständen.

Siehe auch: «Kurzarbeit in der Praxis - was Sie zur Abrechnung wissen müssen»

 

3. Schliessung einer Branche aufgrund behördlicher Anordnung

Wird eine ganze Branche vom Bund geschlossen, wie das beispielsweise für Restaurants und Coiffeurgeschäfte der Fall ist, so ist die arbeitsrechtliche Situation in Bezug auf die Lohnfortzahlung umstritten. Wichtig zu wissen: Betriebe können in diesen Fällen Kurzarbeitsentschädigung beantragen. Aber: Die Frage nach der Lohnfortzahlung stellt sich nach wie vor, insbesondere für Arbeitnehmende, die nicht anspruchsberechtigt sind, weil sie beispielsweise das AHV Rentenalter erreicht haben oder in einem gekündigten Arbeitsverhältnis stehen. Grundlage einer möglichen Antwort auf die Frage nach der Lohnfortzahlung bildet die Beurteilung des Betriebsrisikos des Arbeitgebers. Die Schliessung einer ganzen Branche aufgrund einer behördlichen Anweisung liegt unseres Erachtens weder im Risikobereich des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber dürfte demnach auch keine Lohnfortzahlungspflicht mehr treffen. Die Rechtslage diesbezüglich ist jedoch alles andere als klar. Wir empfehlen, die jeweilige Situation im Betrieb genau zu analysieren und Möglichkeiten wie ein vereinbarter Ferienbezug oder den Abbau von Überstunden in die Abwägungen miteinzubeziehen. 

 

Fazit

Die drei Beispiele zeigen, dass noch viele Fragen offen sind. Nebst der Prüfung der Ansprüche aus Kurzarbeits- oder Erwerbsausfallentschädigung sind die Lohnfortzahlungspflichten der Arbeitgeber im Einzelfall zu klären. Gerne stehen Ihnen unsere Arbeitsrechtspezialisten zur Seite. Diese arbeiten in engem Austausch mit dem Expertenteam für Kurzarbeits- und Erwerbsausfallentschädigung von BDO zusammen, wodurch wir Ihnen eine umfassende Beratung aus einer Hand bieten können. 

 

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