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Réglementation suisse en matière de crypto-assets

21 février 2019

Ces dernières années, la politique suisse et les autorités ont apporté un soutien actif et médiatique au développement des chaînes de blocs (blockchain) en Suisse. Les autorités avaient renoncé à une réglementation excessive. Récemment, la FINMA a adressé un courrier à la Commission technique de la révision bancaire sur les sujets suivants : la dotation en fonds propres, les prescriptions en matière de répartition des risques et les exigences en matière de liquidités en lien avec les crypto-assets auprès des banques. Ce courrier apporte une clarification bienvenue quant à l’application des prescriptions concernées, mais entraîne aussi une certaine frustration chez les partisans de la blockchain.

Au cours des dernières années, les crypto-assets ont été au coeur de nombreuses discussions dans le monde de la finance et au-delà. La Suisse s’est positionnée au premier plan et c’est à la Crypto Valley de Zug que l’on pense en premier pour émettre de nouveaux crypto-assets (ICOs, Initial Coin Offerings). Toutefois, des questions réglementaires fondamentales sont apparues avec la progression de cette nouvelle classe d’investissements.

La FINMA se veut en faveur de l’innovation et a publié le 16 février 2018 un guide pratique sur les questions d’assujettissement concernant les ICO. Ce guide expose le point de vue de la FINMA selon lequel le droit suisse des marchés financiers se fonde sur des principes et respecte la neutralité technologique. En annexe de ce guide, la FINMA a publié un formulaire regroupant les informations minimales à fournir dans le cadre d’une question d’assujettissement d’ICO. Ce formulaire peut être adressé à la FINMA avant la réalisation d’un ICO. Sur cette base, la FINMA évalue dans quelle mesure le droit des marchés financiers est applicable, notamment compte tenu d’un point de vue économique. Le cas échéant, elle émet une non action letter à l’attention des organisateurs d’ICO, ce qui est appréciable en termes de sécurité juridique. Cependant, la FINMA a été submergée de demandes et il faut donc compter avec un délai de réponse relativement long.

Jetons de paiement

Les jetons sont assimilables à des "crypto-monnaies" pures, sans être liés à d’autres fonctionnalités ou projets. Dans certains cas, les jetons ne peuvent développer la fonctionnalité et l’acceptation nécessaire comme moyen de paiement qu’au fil du temps. Les crypto-monnaies ne confèrent aucun droit à l’égard d’un émetteur.

 

Jetons d’utilité

Les jetons sont censés donner accès à un usage ou à un service numérique  qui s’appuie sur l’utilisation d’une infrastructure de type blockchain.

 

Jetons d’investissement

Les jetons représentent des valeurs patrimoniales telles que des parts dans des valeurs réelles, des entreprises, des revenus ou un droit à des dividendes ou des intérêts. Sous l’angle de sa fonction économique, le jeton doit être considéré comme une action, une obligation ou un instrument financier dérivé.

 

Par ailleurs, les organisateurs d’ICO sont confrontés à un problème supplémentaire car il est très compliqué d’ouvrir un compte d’entreprise auprès d’une banque suisse pour traiter les flux de paiements liés à un ICO. Le 21 septembre 2018, dans le but de définir des conditions cadres, l’Association suisse des banquiers a publié un guide à ce sujet visant à soutenir le développement durable des entreprises en lien avec la blockchain. Cette publication décrit concrètement sous quelles conditions les banques suisses devraient pouvoir accepter ce genre de relations clients. Toutefois, même dans ce cas on part de l'idée que les banques n' acceptent pas de crypto-monnaies, mais uniquement le résultat des flux de paiement en monnaies fiduciaires, soit des monnaies émises et contrôlées par des États (p. ex. USD, EUR ou CHF). 

L’amélioration de ces conditions cadres devrait permettre à l'avenir à la Suisse de défendre sa place de leader dans le domaine des technologies de la blockchain.

 

Crypto-assets dans les banques - Classification des risques et répercussions réglementaires

Le climat favorable à l'innovation atteint ses limites lorsque les banques souhaitent réaliser elles-mêmes des opérations sur des crypto-assets pour leur compte propre ou pour le compte de client.

Le 20 septembre 2018, le Comité de Bâle a traité des risques liés aux crypto-assets pour les banques et décidé d’assurer le suivi de ce sujet. Dans un courrier adressé le 15 octobre 2018 à la Commission technique de la révision bancaire, la FINMA a ensuite communiqué sa position aux sujets de la dotation en fonds propres, des prescriptions en matière de répartition des risques et des exigences en matière de liquidités en lien avec les crypto-assets. Cette position s’applique jusqu’à ce que le Comité de Bâle ait défini des critères uniformes. Néanmoins, en raison des questions des banques concernées au sujet des règles prévues en matière de répartition des risques, le paragraphe en cause ne s’applique pas et le sujet sera revu en 2019. Les autres points sont applicables depuis le 1er janvier 2019. La FINMA a choisi une approche très prudente en prenant en compte la volatilité élevée des crypto-assets et les risques particuliers qui sont liés à ce type d'avoirs. Cette décision est compréhensible compte tenu de l’existence récente des crypto-monnaies et de l’évolution de leurs cours, en particulier en 2018. Étant donné ces exigences sévères, les acteurs du marché devront réaliser des marges élevées pour que la prestation de crypto-services aux clients soit financièrement attrayante. Nous résumons ci-dessous les principales exigences communiquées par la FINMA :
 

Dotation en fonds propres

Lors du calcul de la dotation en fonds propres nécessaire pour tous les crypto-assets et conformément aux prescriptions de la FINMA, le taux forfaitaire à appliquer pour la pondération des risques est de 800% pour la couverture des risques de crédit et de marché, cela indépendamment du portefeuille dans lequel les crypto-assets sont gérés (banque ou négoce). Ce qui signifie que pour une dotation en fonds propres de 8%, 64% de la valeur des crypto-assets doit être couverte en fonds propres. Le tableau ci-dessous illustre la dotation en capital de risques de crédit et de marché pour différentes positions d’un montant de 1'000. L'approche d’une pondération élevée des risques est compréhensible si on la compare à celle d’autres produits moins transparents (p. ex. des placements collectifs de capitaux à l’approche simplifiée). Cette exigence très sévère entraîne naturellement des coûts nettement plus élevés et une rentabilité plus faible des opérations sur crypto-assets. À notre avis, des prescriptions correspondantes seront ajoutées à l’Ordonnance sur les fonds propres et la répartition des risques (OFR) ultérieurement.

 

BILAN BANQUE

Produits

Capital requis - Risques de crédit

Capital requis - Risques de marché (devises étrangères (8% sur position ouverte))

Capital requis - Risques de marché et de crédit

Pondération en fonction des risques de crédit

Capital requis (dotation 8%)

Placements à court terme (sans rating) en USD

 

20%

8% * 250%  de 1'000 = 16

8% de 1'000 = 80

16 + 80 = 96

Crédits envers les entreprises (sans rating) en USD

100%

8% de 1'000 = 80

8% de 1'000 = 80

80 + 80 = 160

Placements collectifs de capitaux en USD (approche simplifiée)

250% - 400%

8% * 250% de 1'000 = 200 resp.

8% * 400%  de 1'000 = 320

8% de 1'000 = 80

200 + 80 = 280
320 + 80 = 400

Crypto-assets

 

*)

*)

*)

800% * 8%* 1'000 = 640

*) pas de calcul séparé car la pondération des risques couvre les risques de crédit et de marché.

 

Par ailleurs, des fonds propres minimaux sont nécessaires pour couvrir les risques opérationnels liés aux opérations sur des crypto-assets, c’est-à-dire les risques de pertes résultant de l’inadéquation ou de l’échec de procédures internes, de ressources humaines ou systèmes, ou encore d’événements externes. Les gains issus des opérations sur crypto-assets - comme pour les autres actifs générant des revenus - seront pris en compte dans le calcul de l’indicateur des revenus. En fonction de l’approche choisie et de l'activité commerciale, les fonds propres minimaux exigés correspondent ainsi à 12-18% des revenus annuels issus des opérations sur crypto-assets des 3 dernières années.

 

Exigences en liquidités

Les banques doivent toujours détenir suffisamment d’actifs liquides de haute qualité (High Quality Liquid Assets, HQLA) dans le but de couvrir une éventuelle sortie nette de trésorerie pouvant intervenir à 30 jours selon un scénario de crise. À ce sujet, la FINMA donne l’interprétation suivante :

  • Pour les dépôts comptables des clients libellés en crypto-monnaies, on applique le principe d’une sortie de trésorerie sous 30 jours. Ce qui, pour une classification "dépôts moins stables", correspond à une sortie attendue de 10% du dépôt.
  • En revanche, on ne peut pas s’attendre à ce que les crypto-monnaies détenues puissent être changées à court terme en liquidités sans diminution significative de leur valeur. C'est pourquoi elles ne sont pas considérées comme des HQLA et ne peuvent pas être prises en compte dans les entrées de trésorerie.

 

Prescriptions en matière de répartition des risques

Le 13 décembre 2018 et suite aux questions posées par les banques, ces dernières ont été informées par courrier que l’application des prescriptions en matière de répartition des risques préconisée dans la communication du 15 octobre 2018 était suspendue à partir du 1er janvier 2019. Nous décrivons ci-dessous la règlementation initialement prévue pour vous donner un aperçu de l’orientation envisagée:

Lors du calcul de la position globale envers une contrepartie, il faut tenir compte de la somme de tous les crypto-assets envers cette contrepartie. Contrairement au traitement des valeurs mobilières (art. 123 OFR) qui prévoit l’inscription au bilan de positions nettes longues, il faut inscrire les positions brutes de crypto-assets, c'est-à-dire la somme des valeurs absolues des positions longues et courtes. Cette valeur constitue la référence à utiliser lors de l’évaluation de l’existence d’un gros risque. Un tel risque apparait lorsque la position globale envers une contrepartie ou un groupe de contreparties liées atteint ou excède 10 % des fonds propres pris en compte, mais au plus 25%. Si le seuil de 10% est atteint, il incombe à la banque, d’une part, l’obligation de l'annoncer (art. 100 OFR) et, d’autre part, de limiter et de surveiller ses gros risques.

Concernant ce point, la FINMA a prévu un renforcement supplémentaire en appliquant lors du calcul de la position globale en crypto-assets, en sus à la prise en compte brute, une pondération des risques de 250% à la place de la pondération habituelle de 100%. En conséquence, une position de crypto-assets équivalente à 4% des fonds propres éligibles serait déjà soumise à l’obligation d’annonce. De plus, dans les cas où le seuil serait atteint, la FINMA exige de la banque qu'elle justifie l’adéquation de ses limites internes. Une autre conséquence de la pondération plus élevée des risques liés aux crypto-assets à 250% est que la limite supérieure maximale autorisée est en fait ramenée de 25% à 10%.        

Les prescriptions clarifient le point de vue de la FINMA selon lequel les crypto-assets doivent être considérés comme risqués en comparaison d’autres investissements. Ce qui est compréhensible du fait de l’évolution des cours et de la volatilité de cette récente classe d'actifs. Du point de vue des acteurs du marché, ces prescriptions entraînent des coûts de liquidités plus élevés et pourraient ralentir l’élan d’innovation de la branche. Il sera intéressant d’observer si ces risques diminuent à l'avenir compte tenu du développement du marché et si une nouvelle appréciation sera possible compte tenu d'une période d’évaluation plus longue. Une telle évolution serait importante pour les investissements et les modèles d’affaires basés sur les crypto-assets et permettrait de mieux les implanter sur le marché.

 

Texte: David Violi et Susanne De Zordi Bernkopf