• Ordonnance sur les services financiers (OSFin)
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Ordonnance sur les services financiers (OSFin)

15 novembre 2018

Dr. Fabian Schmid , Responsable Regulatory & Compliance, Partner |

Quels sont les contours du nouveau concept d'«offre» qui remplacera celui de «distribution» ?

Précisions de la LSFin - morceaux choisis

La LSFin définit avant tout des règles de comportement prudentielles pour les prestataires de services financiers dans le but de mieux protéger et informer les clients. Les prestataires sont ensuite soumis à des exigences d'organisation, impliquant notamment un registre des conseillers et des mesures de lutte contre les conflits d'intérêts. Enfin une partie importante de la loi est consacrée à l'offre d'instruments financiers (prospectus, feuille d'information de base, etc.).

L’ordonnance sur les services financiers (OSFin) vise à concrétiser les règles qui précèdent par des disposition d'exécution. Dans le cadre de cet article, nous vous présentons les dispositions de l'OSFin concernant certaines exigences centrales de la nouvelle loi comme la nouvelle notion d'offre, l'obligation de classification de la clientèle, l'obligation d'information individuelle du client, la vérification du caractère approprié et de l'adéquation des services financiers.

 

Quel est ce nouveau concept d'«offre» qui va remplacer la notion de «distribution» ?

Parmi les définitions les plus importantes se trouve la nouvelle notion d'«offre», qui est centrale puisque qu'elle s'appliquera à l'ensemble des différents services et produits de la LSFin et remplacera à l'avenir la notion de distribution de la LPCC.

Rappelons que l'obligation d'obtenir une autorisation en tant que distributeur sera supprimée à partir du 1er janvier 2020. Néanmoins, selon l’art. 3 al. 1 OSFin, l’acquisition ou l’aliénation d’instruments financiers recouvre toute activité visant spécifiquement à acheter ou à vendre un instrument financier et englobe par conséquent l'activité actuelle de distribution. Par conséquent les distributeurs devront s'inscrire au registre des conseillers et suivre les règles de comportement, notamment en matière d'offre de la LSFin sans toutefois être soumis à une surveillance prudentielle.

Selon l'art. 3 lit g de la LSFin, l'offre consiste en « toute proposition d’acquérir un instrument financier qui comprend suffisamment d’informations sur les conditions de l’offre et l’instrument financier concerné ». Afin de cerner plus précisément les pourtours de cette notion, l'art. 3 de l'OSFin fixe les conditions cumulatives suivantes pour qu'une communication soit considérée comme une offre au sens de la LSFin. Elle doit comprendre suffisamment d’informations sur les conditions de l’offre et l’instrument financier concerné, et doit viser habituellement à attirer l’attention sur un instrument financier déterminé et à le vendre.

L’offre est ensuite qualifiée d'«offre publique» au sens de la loi lorsqu’elle est destinée à un cercle non restreint de personnes.

L'ordonnance consacre une série d'exemples de comportements qui ne sont pas considérés comme des offres:

  • la mention nominale d’instruments financiers accompagnée le cas échéant d'informations factuelles (p.ex. le code ISIN, les valeurs nettes d’inventaire, les prix, les informations sur les risques, l’évolution des cours, les données fiscales);
  • la simple mise à disposition d’informations factuelles;
  • la préparation, la mise à disposition, la publication et la transmission à des clients existants ou à des intermédiaires financiers d’informations et de documents prescrits légalement ou contractuellement relatifs à des instruments financiers.

On constate ainsi qu'avec le concept « d'offre », le législateur se rapproche du droit civil. Le critère est qu'une communication est une offre à partir du moment où elle est susceptible d'influencer le comportement d’une personne concernée. Pour cela elle doit, en particulier, exposer les principales conditions contractuelles et, dès lors, être suffisamment concrète. Ce concept est ainsi plus restreint que celui de « distribution » existant actuellement en matière LPCC puisqu'il ne couvre pas certains cas de publicité et de marketing. Pour éviter le risque que des placements collectifs étrangers non approuvés puissent faire de la publicité en Suisse l'art. 95 al.3 de l'OSFin, prévoit l'interdiction de faire de la publicité ou des offres pour un instrument financier dont la vente aux clients visés n’est pas autorisée.

 

Obligations de classifier les relations d'affaires - quelles nouveautés ?

L'obligation de classification des relations dans l'une des 3 catégories, à savoir clients privés, clients professionnels ou clients institutionnels, est pour la plupart des établissements financiers le point de départ de l'implémentation de la LSFin. Certains ont déjà anticipé cette démarche par l'implémentation de MiFID II. En la matière, l'art. 4 OSFin apporte de légères précisions, à savoir que le classement s'applique toujours à l'ensemble de la relation et que lorsque plusieurs personnes participent à un compte ou à une valeur patrimoniale (p.ex. plusieurs ADE), la classification de la personne nécessitant le besoin de protection le plus élevé l'emporte (principe du « maillon faible »). De manière intéressante, il est précisé quand une structure dispose d'une « trésorerie professionnelle » ou quand les connaissance d'un fondé de pouvoir (p.ex. un tiers gérant) peuvent influencer la classification d'une relation d'affaires. Enfin, l'art. 5 de l'OSFin précise quels éléments de fortune sont à prendre en compte dans le cas où un client souhaite changer de classification (opting-out).

 

Comment s'acquitter de l'obligation d'information et utiliser la notion d'«execution only»?

Une dizaine d'articles de l'OSFin (art. 6 ss.) sont consacrés à préciser le contenu de l'obligation d'information de l'art. 8 LSFin et quand elle doit avoir lieu. En pratique l'information sur les coûts méritera une attention accrue de même que celle liée aux annonces de conflits d'intérêts ou d'offre prise en considération.

L'art. 9 LSFin pose l'exigence d'une information du client avant la conclusion du contrat ou la fourniture d'un service financier. L'ordonnance précise que le client doit être informé de manière à disposer de suffisamment de temps pour effectivement pouvoir comprendre les informations avant ce moment, ce qui implique que les informations doivent être conçues de façon à pouvoir être comprises facilement, dans un délai raisonnable, par un client moyen de la catégorie concernée.

En ce qui concerne la notion d'«execution only», c’est-à-dire la simple exécution ou transmission d'ordre des clients, elle est limitée dans le sens que s'il est précédé d'un conseil, le service financier n'est pas considéré comme de l'«execution only», dès lors les obligations de vérification et de conseil supplémentaires s'appliquent. Il est rappelé que pour des telles opérations, une feuille d’information de base doit être mise à disposition uniquement si elle existe déjà. Dans tous les cas, ces clients doivent être informés des risques généraux liés aux instruments financiers.

 

Appropriateness & Suitability - précisions et questions ouvertes

Depuis les premiers projets de la LSFin, les nouvelles obligations de vérification du caractère approprié et adapté des services financiers et leur comparaison avec le régime européen de MiFID II constituent certainement l'un des sujets les plus débattus et commentés. Dans la LSFin, ce régime central est réglé par 4 articles de principe (art. 10 à 14 LSFin) et naturellement, on attendait avec impatience l'ordonnance dans l'attente de plus amples développements. Force est de constater que le Conseil fédéral n'a pas été prolixe, seuls deux précisions sont offertes. La première confirme que si une personne physique désigne un représentant, les connaissances et l’expérience à prendre en considération aux fins de la vérification du caractère approprié et de l’adéquation sont celles du représentant. On comprend du rapport explicatif que cela ne s'applique que lorsque c’est le représentant (typiquement un gestionnaire de fortune indépendant) qui prend les décisions de placement.

L'art. 17 OSFin précise comment le prestataire de services financiers doit remplir l'exigence de vérification de l’adéquation au sens des art. 12 et 13 LSFin. Il détermine la situation financière du client compte tenu de l’origine et du montant des revenus réguliers de ce dernier, de sa fortune et de ses engagements financiers actuels et futurs. Il ne s'agit pas ici comme en matière LBA d'établir la licéité des revenus mais de s'assurer de leur pérennité. De même, il détermine les objectifs de placement du client compte tenu des indications fournies par ce dernier, en particulier sur la durée et sur le but du placement, sur sa capacité de risque et sur sa propension au risque, ainsi que des éventuelles restrictions de placement.

L'art. 17 al.3 OSFin offre une précision importante en pratique : « le prestataire de services financier se fie aux indications du client, à moins que des indices laissent supposer qu’elles ne sont pas conformes à la réalité ». Cette précision instaure la présomption de fiabilité des indications du client mais elle ouvre parallèlement une nouvelle question : quels types d'indices laisseraient supposer que ces indications ne sont pas conformes à la réalité et quelles sont les mesures dont les établissements devraient disposer pour détecter et traiter de tels indices ? Pour répondre à ces questions, et plus généralement pour appliquer les notions de suitability et d'appropriateness, il conviendra de partir de la jurisprudence et des "best practices" actuelles, de garder un œil sur la pratique européenne, et de surtout suivre avec attention tout signe d'une nouvelle pratique des autorités et du marché suisse.