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La société reprenante

07 juillet 2020

Denis Boivin , Membre du Directoire, Directeur ligne produits Fiscalité & Droit, associé |

De nombreuses entreprises vont se retrouver en détresse existentielle à la suite de la crise de Corona. Beaucoup d'entre elles réussiront à surmonter cette crise. Pour d'autres, la faillite sera malheureusement inévitable. Dans cet article, vous apprendrez comment la substance viable de l'entreprise peut être sauvée en fondant une société reprenante.
 

Dans la lettre d'information de BDO du 15 juin 2020 ("Comment éviter une faillite"), nous avons décrit les possibilités et les mesures pour éviter une faillite. Si la faillite ou la liquidation de l'entreprise est inévitable dans le cadre d'un concordat par abandon d'actifs, les actifs de l'entreprise, précieux mais aussi sains, sont souvent détruits et ainsi perdus. Dans certains cas, cette destruction peu économique peut être évitée grâce à une société reprenante.

La loi utilise le terme "société reprenante" (Auffanggesellschaft, società subentrante) à l'article 314 alinéa 1bis et à l'article 318 alinéa 1bis de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP). Toutefois, sans définir la manière dont une telle société doit être structurée (voir ci-dessous).
 

Point de départ « raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée » (art. 725 al. 2 CO)

Dans la lettre d'information BDO du 21 avril 2020, nous avons présenté en détail les devoirs du conseil d'administration ou de la direction d'une entreprise en difficulté financière ("Droit de l'assainissement - Bases et sursis COVID-19"). Le conseil d'administration doit convoquer immédiatement une assemblée générale et proposer des mesures d'assainissement s'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte (perte de capital, art. 725 al. 1 CO). S'il existe ne serait-ce que des motifs raisonnables de craindre un surendettement, un bilan intermédiaire doit être établi aux valeurs de continuation et de liquidation (surendettement, art. 725 al. 2 CO). En principe, le bilan est basé sur la valeur d'exploitation. La comptabilisation aux valeurs de liquidation est indiquée si la continuation de la société ou de parties de celle-ci ne peut plus être supposée avec certitude (cf. art. 958a CO).
 

Problème de l'évaluation

L'évaluation à la valeur de liquidation peut révéler des réserves latentes, en particulier sur les biens immobiliers, mais entraîne généralement d'énormes réductions de valeur pour des éléments tels que les machines, les stocks, etc. Non seulement parce que l'élément individuel représente une valeur moindre que dans le cadre global de l'entreprise, mais aussi parce que les coûts de liquidation à prendre en compte dans une liquidation individuelle sont d'une importance considérable. Si le conseil d'administration ne dispose pas de l'expertise nécessaire, il est conseillé de consulter des experts lors de la détermination des valeurs de liquidation.

Si le surendettement n'existe qu'à la valeur d'exploitation, il existe apparemment des réserves latentes qui permettraient de couvrir les dettes sociales, de sorte que l'on peut se passer de la faillite. Le juge doit être informé si un surendettement est constaté selon les deux méthodes d'évaluation (art. 725 al. 2 CO).
 

Notion de société reprenante

Si même une réorganisation dans le domaine technique, administratif ou financier n'offre pas la perspective de rétablir une base économique solide, le conseil d'administration est tenu, en vertu de l'art. 725 al. 2 CO, d'en informer le juge et de faire déclarer la faillite. Afin d'éviter que la faillite ne conduise à la liquidation d'actifs de l'entreprise intrinsèquement viables et donc précieux, la création d'une société reprenante offre la possibilité de transférer à une nouvelle société des parties de l'entreprise et des actifs commerciaux essentiels, éventuellement aussi des passifs sélectionnés, et de la mettre ainsi sur une base saine.
 

Catégories de sociétés reprenantes
 

La société reprenante au sens étroit

La société reprenante est définie comme la société créée avec la coopération ou le consentement d'une majorité qualifiée des créanciers dans le cadre d'un concordat par abandon d'actifs ou d'une procédure de faillite.
 

La société reprenante au sens large

Cela inclut tous les autres types de sociétés reprenantes.
 

Une société reprenante naît en principe lors de sa fondation. Cela peut être fait sans plus attendre, avant même l'ouverture éventuelle d'une procédure de faillite ou avant l'octroi d'un sursis concordataire. La fondation d'une société reprenante constitue en quelque sorte la mise à disposition d'un récipient collecteur potentiel.

Il est beaucoup plus important de distinguer à quel moment le transfert des actifs a lieu, respectivement a eu lieu.
 

La société reprenante avec intervention officielle

Le maintien de parties saines de l'entreprise n'a de sens que si l'exploitation est transférée sans heurts, c'est-à-dire s'il n'y a pas d'interruption majeure des activités.

Bien que la LP prévoie la continuation d'une entreprise en faillite, celle-ci est généralement fermée au moins jusqu'à la première assemblée des créanciers. Cela signifie qu'un temps précieux et un potentiel de commandes sont perdus. En outre, la prise de décision est rendue extrêmement difficile par le fait que les autorités de la faillite et les créanciers ont leur mot à dire - une continuation réussie devient souvent illusoire.

Dans la procédure de concordat par abandon d'actifs, le transfert d'actifs a été considérablement amélioré et simplifié, en particulier suite à la révision du droit de l'assainissement dans la LP, en vigueur depuis le 1er avril 2014. L'art. 317 al. 1 LP prévoit la cession de tout ou partie des biens à un tiers en plus de la cession aux créanciers. Si un tel transfert doit avoir lieu pendant la procédure de sursis, le commissaire et le juge, ou éventuellement la commission des créanciers déjà nommée, doivent donner leur accord. Si le transfert doit avoir lieu dans le cadre du concordat, les créanciers doivent donner leur accord.

Ainsi, si une demande de concordat a été approuvée ou si la faillite a déjà été ouverte, il n'est plus possible de transférer les biens du débiteur à une société reprenante sans intervention officielle, que ce soit par l'office des faillites, un tribunal, un commissaire, une commission des créanciers ou une majorité qualifiée des créanciers.

Néanmoins, les procédures officielles ont l'avantage que, en règle générale, les transferts d'actifs ainsi effectués ne sont pas ou très peu contestables (voir ci-dessous).


La société reprenante sans intervention officielle

La décision de créer une société reprenante est souvent prise sous une énorme pression de temps pour que l'exploitation se poursuive sans interruption. Afin d'éviter les obstacles susmentionnés, une société reprenante au sens large, c'est-à-dire sans intervention officielle, est une option appropriée. Sous cette forme, une solution adaptée aux besoins individuels des parties de l'exploitation qui doit se poursuivre est possible sans restrictions légales de disposition (art. 204 LP dans la procédure de faillite ; art. 298 LP dans la procédure concordataire), sans longs processus de décision et, à ne pas sous-estimer, sans grande publicité. Bien que d'un point de vue juridique, une nouvelle société soit créée, on peut parler d'assainissement au sens commercial du terme.

Les explications suivantes se limitent aux principaux problèmes de la société reprenante sans intervention officielle.

 

Critères de décision pour une société reprenante

Un critère décisif est de savoir si le conseil d'administration, s'il avait prêté l'attention nécessaire, aurait identifié le surendettement et pris des mesures. La création d'une société reprenante est une mesure complexe et également coûteuse pour protéger les parties viables de l'entreprise, les emplois et le goodwill [1] de la destruction finale.

La décision de créer une société reprenante est donc précédée par la reconnaissance du surendettement et de l'inévitabilité de la faillite. Si une société reprenante doit être créée sans intervention des autorités, des mesures doivent être prises immédiatement, car l'avis au juge selon l'art. 725 al. 2 CO ne peut être reporté que pour une courte durée. En effet, dans le cas contraire, le conseil d'administration peut être accusé de retarder la faillite, avec les conséquences correspondantes en matière de responsabilité. L'accent est mis sur une évaluation réaliste de l'entreprise ou des parties saines de l'entreprise et, en particulier, sur une évaluation compétente des perspectives d'assainissement au moyen d'une société reprenante.

La création d'une société reprenante en tant que société tierce indépendante (c'est-à-dire en dehors du débiteur) et le transfert des actifs du débiteur sont une véritable corde raide - tant pour le conseil d'administration (CA) du débiteur que pour le CA de la société reprenante. À bien des égards, elle comporte le risque de porter atteinte aux intérêts des créanciers et des actionnaires si l'entreprise surendettée est privée de substrat sans ou avec une contrepartie inadéquate. Le conseil d'administration doit donc soigneusement peser et examiner les conditions et les valeurs auxquelles les actifs sont transférés du débiteur à une société reprenante. Il existe un risque d'action en responsabilité contre le conseil d'administration pour violation du devoir de diligence voire même de conséquences pénales (voir art. 163 et 164 du code pénal suisse). Bien que les réclamations découlant d'actions en responsabilité ne réduisent pas la substance, elles peuvent nuire à la réputation et à la crédibilité. Avec les actions pauliennes en révocation (cf. art. 285 et suivants de la LP), les créanciers peuvent agir contre la nouvelle société si la contreprestation n'est pas proportionnelle. De telles actions peuvent être extrêmement dangereuses pour la nouvelle société, car si le plaignant gagne, la substance apportée par la société reprenante sera à nouveau retirée.

Cette conséquence peut être évitée par le fait que l'entreprise surendettée ait une participation dans la société reprenante, par exemple en transférant elle-même les parties d'exploitation ayant de la valeur de l'entreprise à une filiale au moyen d'un apport en nature. Cela ne prive pas la débitrice de toute valeur, puisque la participation reste dans le patrimoine de celle-ci. Cette participation peut être distribuée ultérieurement aux créanciers en lieu et place d'un dividende ou en tant que partie de celui-ci (cf. art. 314 al. 1bis et art. 318 al. 1bis LP). Il est également envisageable de créer une société reprenante distincte par accord ou avec la participation des créanciers et, le cas échéant, des actionnaires (voir ci-dessous).
 

Participation des créanciers

En principe, le créancier n'a pas le droit de participer à la décision relative à la création d'une société reprenante en dehors des procédures de faillite et de concordat.

Toutefois, afin d'éviter que l'assainissement par la création d'une société reprenante ne soit vouée à l'échec par avance, il sera conseillé dans la plupart des cas de faire participer au moins les principaux créanciers. Les principaux créanciers sont les banques qui doivent fournir les crédits d'exploitation de la société reprenante. Il en va de même des fournisseurs de matériaux non substituables et de matières premières nécessaires à la poursuite de la production. Le conseil d'administration doit examiner l'implication de tout autre créancier dont les créances ne sont pas garanties et qui serait susceptible d'engager des actions en responsabilité contre le conseil d'administration ou des actions en révocation pauliennes.
 

Participation des actionnaires

Si la scission de parties de l'entreprise en une société reprenante permet de poursuivre l'exploitation de l'entreprise elle-même, cela peut équivaloir à un changement de but ou, en tout cas, à une décision de liquidation de l'entreprise. Dans ce cas, le conseil d'administration ne peut pas créer la société reprenante sans autre formalité, en se fondant sur le pouvoir de représentation prévu à l'art. 718a al. 1 CO, mais les actionnaires doivent en décider conformément à l'art. 698 CO par l'intermédiaire de l'assemblée générale des actionnaires en tant qu'organe suprême. Dans tous les cas, le conseil d'administration doit convoquer une assemblée générale conformément à l'art. 725 al. 1 CO afin de proposer des mesures d'assainissement.

Cette participation obligatoire des actionnaires a été relativisée par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 116 II 320), admettant une extension correspondante des pouvoirs du conseil d'administration dans des circonstances particulières. Cette jurisprudence exclut respectivement la participation des actionnaires s'il existe un besoin urgent d'agir parce que le but de la société ne peut de toute façon plus être atteint et qu'une décision ne peut pas être adoptée à temps par une assemblée générale. En bref : lorsqu'il est nécessaire de sauver ce qui peut encore l'être.
 

Formes de participation

Les sociétés reprenantes ne diffèrent que par la structure de l'actionnariat de la société surendettée. Dans le cas d'un démembrement en tant que pure filiale de la société débitrice, la partie scindée de la société est protégée contre la dissolution dans la faillite de la société mère. Seul le paquet d'actions de la filiale est valorisé et thésaurisé. Dans ce cas, on ne peut guère s'attendre à des actions en responsabilité ou à des actions en réduction pauliennes.

Une autre solution possible est la variante d'une participation plus ou moins élevée de l'ancienne société et de tiers. Dans le cas de participations de tiers, il convient de penser avant tout aux fournisseurs importants et aux principaux créanciers. Cette variante comporte un certain risque de traitement préférentiel unilatéral des créanciers, ainsi que le danger de contestations pauliennes ou d'actions en responsabilité.

Il est également envisageable de créer une société reprenante totalement indépendante sans la participation de l'ancienne société et de ses actionnaires. La société indépendante est initialement fondée par des apports en espèces et achète les actifs essentiels de la société surendettée dans le sens d'une reprise de biens. Cette procédure peut exposer le conseil d'administration au reproche d'avoir vendu les actifs à trop bas prix.

Ainsi, avant que le conseil d'administration ne fonde une société reprenante au sens large et ne se sépare de certaines parties des actifs sans l'intervention des actionnaires, une clarification complète des perspectives d'assainissement, de la pérennité de la société reprenante et de la valeur des parties de la société qui ont été démembrées doit être effectuée avec toute la diligence requise.
 

Le dilemne pour les sociétés reprenantes

Les deux paramètres importants suivants se retrouvent pour les sociétés reprenantes:

  • Sécurité
  • Vitesse
     

Sécurité

À chaque faillite, les créanciers, mais aussi les employés et les clients sont lésés - ils perdent de l'argent. La création d'une société reprenante et la reprise des actifs avant l'ouverture d'une procédure de faillite est généralement l'option la plus rapide, mais elle comporte des risques juridiques considérables. Les valeurs d'acquisition sous-jacentes sont généralement subjectives et fixées aussi bas que possible. Elles sont souvent jugées différemment par les autorités ou les parties lésées. Cela augmente le risque de contestations judiciaires. En revanche, il n'y a pratiquement aucun risque d'actions en justice lorsque les actifs sont repris après l'ouverture de la procédure de faillite, avec l'intervention de l'office des faillites. Cependant, cette procédure est plus compliquée et beaucoup plus longue.

Afin d'exclure tout risque dans la mesure du possible, il est donc conseillé de soumettre une offre à l'office des faillites pour les parties viables d'une entreprise en faillite et de reprendre les actifs, mais aussi les employés, éventuellement les contrats de bail, etc. après l'ouverture de la faillite, avec l'approbation de l'office des faillites.
 

Vitesse

Selon la situation initiale et la procédure choisie (implication des autorités, délais dans la procédure formelle, assemblées des créanciers, etc.), il peut s'écouler des semaines, voire des mois, avant qu'un accord viable ne soit conclu avec l'office des faillites. De tels retards ont des conséquences : L'exploitation est en grande partie au point mort, les clients ne peuvent pas attendre et cherchent d'autres fournisseurs. Les employés qui sont en mesure de trouver un nouvel emploi cherchent ailleurs. En bref : la valeur des parties de l'entreprise qui sont viables en elles-mêmes diminue de jour en jour. Après un certain temps, une reprise des activités devient impossible.

Une évaluation complète des risques doit être effectuée avant de décider d'une option rapide ou sûre.

 

Résumé

Une société assainie par le biais d'une société reprenante répond certainement aux intérêts de toutes les parties concernées, bien plus qu'une liquidation dans le cadre d'une procédure de faillite. Tout le monde est en principe gagnant. Les créanciers conservent des partenaires commerciaux et les clients des fournisseurs, Quant aux employés, ils gardent leurs emplois.

Il convient de noter que le conseil d'administration doit faire preuve de la plus grande prudence lorsqu'il analyse les perspectives d'assainissement et de démembrement des actifs dans une société reprenante. Afin de décharger celui-ci, les conditions et l'approche la plus prometteuse en terme de succès devraient être évaluées par des experts indépendants et expérimentés dès que possible.


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¹  Le Goodwill désigne la «plus-value commerciale». Il s'agit d'une notion assez floue, comprenant notamment les biens immatériels comme la réputation, le nom ou la notoriété de l'entreprise.