• Indépendance fictive – y a-t-il un problème?
Article:

Indépendance fictive – y a-t-il un problème?

13 septembre 2018

Nicolas Duc, Responsable régional Fiscalité & Droit SR, Partner; Veronica Cambria, Conseil juridique |

Est-il important d’opérer une distinction claire entre indépendants et salariés? Les parties peuvent-elles convenir librement du statut? Quels sont les éventuels risques et qui les assume?

Le recours à des professionnels indépendants est une option intéressante pour un employeur. Car cela lui permet d’élargir ponctuellement les capacités personnelles de l’entreprise sans pour autant se lier en tant qu’employeur. Notamment pour faire face à des pics de travail temporaires ou pour lancer des projets limités dans le temps. Le mandant n’a pas besoin d’annoncer le travailleur indépendant auprès des assurances sociales et, en cas de maladie, d’accident ou de maternité, il n’a aucune obligation de continuer à verser le salaire. Il n’y a ni contrat de travail ni délai de préavis contractuel à respecter. Les deux parties sont flexibles.

En Suisse, il n’existe pas de dispositions légales qui réglementent explicitement le «travail indépendant». Il existe certes une jurisprudence abondante à ce sujet, mais elle se réfère toujours à des cas individuels, qui relèvent soit du droit du travail (auquel cas le travailleur indépendant est un travailleur salarié), soit du droit du mandat, du contrat d’entreprise ou du contrat d’agence (auquel cas il s’agit d’un travailleur indépendant). Il n’y a donc que deux possibilités: soit le «mandataire» exerce une activité lucrative indépendante, soit il exerce une activité lucrative dépendante en tant que «salarié». Il y a travail indépendant fictif lorsqu’une personne exerçant une activité lucrative travaille formellement à titre d’indépendant, mais qu’elle est liée dans les faits par un rapport de travail.

Avant l’attribution de tout mandat ou travail, il convient de clarifier s’il s’agit d’un rapport de travail ou de mandat. Les indépendants fictifs, faux indépendants ou pseudo-indépendants constituent souvent un risque sous-estimé pour les entreprises ou les mandataires. Pourquoi? Vous trouverez la réponse ci-après.

 

Qui assume les risques?

La législation suisse part du principe que le salarié est la partie «la plus faible». L’employeur doit, dans le cadre de son obligation de diligence, déterminer le statut de la relation. Il répond des erreurs d’appréciation et supporte les dommages éventuels. Les parties ne peuvent pas s’entendre librement sur le statut «indépendant» ou «dépendant». Toute violation constatée du droit du travail et des dispositions des assurances sociales est imputée à l’employeur.

Il est également possible que le mandataire lui-même devienne un risque pour l’entreprise, notamment si le rapport de mandat avec l’indépendant doit être résilié à court terme. Une collaboration de longue date, caractérisée par un taux d’occupation élevé, est susceptible d’entraîner une dépendance économique. A cela s’ajoute le fait qu’un travailleur indépendant — à la différence d’un salarié — ne peut pas demander des indemnités de chômage.

Le cas échéant, le mandataire peut affirmer «de manière intentionnelle» qu’il était dans les faits un employé. Il peut ainsi présenter son cas devant un tribunal des prud’hommes afin d’améliorer sa situation personnelle.

 

Quelle peut être l’ampleur des dommages?

L’appréciation incorrecte d’un rapport de travail ou de mandat peut se révéler passablement coûteuse.

Un cas de sinistre, par exemple la survenance d’une invalidité à la suite d’un accident, peut coûter très cher, lorsque l’assurance accident du travailleur indépendant refuse de payer, sous prétexte que la couverture d’assurance n’est pas donnée, parce que la compagnie d’assurance estime que le soi-disant indépendant est en fait un salarié. Dans un tel cas, il n’est pas exclu que l’assurance-accidents du mandant, désormais qualifié d’employeur, refuse également de prendre en charge le dommage. L’employeur est ainsi obligé de supporter le dommage, sans réassurance.

La révocation des honoraires (requalifiés en salaire) et l’établissement rétroactif d’un rapport de travail peuvent entraîner des charges administratives et financières importantes pour l’employeur. Des conséquences graves sont possibles si la relation de travail présumée existe depuis plusieurs années.

 

Exemple d’une requalification rétroactive en rapport de travail

Ingénieurs SA, Lausanne[1], a placé pendant plusieurs années trois ingénieurs «indépendants» au service d’une grande entreprise chimique bâloise. Au fil des années, la relation de travail à temps partiel s’est transformée en un travail à temps plein.

Aussi bien l’entreprise d’affectation à Bâle (locataire de services) que les indépendants et la société Ingénieurs SA ont toujours été satisfaits de cette forme de collaboration. Les indépendants n’ont jamais voulu un poste fixe chez Ingénieurs SA. Les deux parties souhaitaient profiter de cette flexibilité. A l’occasion d’un contrôle de l’employeur chez Ingénieurs SA, l’AVS a eu connaissance du cas. Par la suite, les travailleurs indépendants ont été requalifiés en tant que salariés d’Ingénieurs SA, avec couverture d’assurance rétroactive.

 

Les aspects suivants ont alors dû être pris en compte:

  • Le salarié perçoit un salaire en lieu et place d’honoraires.
  • L’employeur est responsable de la déclaration des assurances sociales.
  • L’employeur doit établir des certificats de salaire.
  • L’employeur doit verser les cotisations de l’employé et de l’employeur aux assurances sociales: AVS/AI/AC/APG/CAF, caisse de pension, assurance-accidents et, le cas échéant, assurance indemnités journalières maladie.
  • Compte tenu de la masse salariale plus élevée, l’employeur risque également d’être confronté à des paiements supplémentaires pour l’assurance responsabilité civile.
  • L’employé a encore droit à des vacances payées pour les cinq dernières années.
  • La loi sur le travail doit être respectée (p. ex. horaires de travail).
  • L’employé a droit au remboursement de ses frais.
  • Le cas échéant, les exigences d’une convention collective de travail (CCT) doivent être respectées.
  • En cas de location de services, Ingénieurs SA a besoin d’une autorisation.
  • L’ancien travailleur indépendant a déjà versé des cotisations AVS/AI/APG, qu’il doit récupérer.
  • Il est possible que l’ancien travailleur indépendant ait payé la TVA sur des salaires, qui ne sont dès lors plus soumis à la TVA.
  • Le cas échéant, l’impôt à la source peut également devenir une question à traiter.

 

Cette liste non exhaustive montre clairement que la révocation des honoraires entraîne des tâches administratives très fastidieuses et coûteuses.

 

Pourquoi l’indépendance fictive est-elle dans le collimateur des autorités?

La lutte contre le travail au noir et l’évasion fiscale figurent certainement parmi les raisons. Si un permis de travail est requis, il doit être obtenu avant que l’employé soit embauché.

Mais la raison principale est la protection des travailleurs. La «partie la plus faible» doit être protégée contre les abus. Il s’agit de garantir le décompte des salaires, l’octroi des vacances et la sécurité sociale.

La grande majorité des employeurs adoptent un comportement correct. Cependant, il y a toujours des «brebis galeuses» qui ne se gênent pas de transformer une relation de travail en un rapport de mandat, afin de pouvoir transférer le risque économique. Ces derniers temps, plusieurs exemples de requalification ont été rendus publics. Afin de réduire les coûts, il a par exemple été tenté de changer le statut de chauffeurs employés en chauffeurs avec contrat d’indépendants. Des masseurs indépendants d’un hôtel wellness ont été requalifiés en tant qu’employés.

Un autre cas bien connu est celui du service de transport Uber. Uber considère que ses chauffeurs sont des travailleurs indépendants. Ils ne sont donc pas des salariés d’Uber. Les tribunaux voient les choses différemment et qualifient les chauffeurs Uber comme des employés d’Uber. En effet, la gestion des trajets ainsi que le décompte via une centrale et les prix prédéfinis par Uber permettraient d’identifier certaines tendances susceptibles de prouver qu’on pourrait être en présence d’une situation d’engagement. Cela dit, les conséquences de cette classification en tant que salarié resteraient les mêmes si, par exemple, en lieu et place d’Uber Suisse, Uber Pays-Bas était appelée à assumer ses responsabilités d’employeur. Dès lors qu’un tribunal reconnaît une situation d’embauche en Suisse, un employeur étranger — en particulier un employeur d’un pays membre de l’UE/AELE — doit aussi impérativement payer les cotisations sociales suisses.

 

Travail indépendant ou activité lucrative dépendante — comment trancher?

Il faut savoir qu’il n’existe aucune définition générale. L’évaluation doit être fondée sur des indices qui parlent en faveur d’un rapport de travail ou de mandat. La nature de la relation juridique est évaluée selon les circonstances générales du cas individuel.

Etant donné que les caractéristiques des deux types d’activité lucrative se recoupent, la décision doit être fondée sur les aspects qui prédominent dans le cas concret. Lors de cette appréciation, la nature juridique de la relation contractuelle existante entre les parties n’est pas déterminante. Les professions suivantes peuvent notamment s’avérer problématiques: conseillers, anciens cadres, ingénieurs, informaticiens, conférenciers, musiciens, journalistes, orateurs, mais aussi femmes de ménage, chauffeurs sous contrat, travailleurs à domicile ou concierges. Dans la pratique, il est souvent difficile de déterminer le type de rapport juridique. En cas de doute, on tend à privilégier la qualification d’activité salariée. Ce faisant, l’Etat entend garantir que les personnes à assurer ne tombent pas à travers les mailles du filet, devenant ainsi un risque financier pour l’Etat en matière d’aide sociale.

 

La vue d’ensemble suivante peut être utile pour estimer quelles caractéristiques prédominent:

 

Indépendant?

     

Salarié?

  • Machines et équipements usuels dans le secteur, investissements, locaux propres

 

  • Obligation de mettre à disposition sa capacité de travail, présence obligatoire, horaires de travail fixes

  • Importants moyens d’exploitation propres ou loués

 

  • Intégration dans une organisation de travail tierce

  • Achat de matériel pour compte propre

 

  • Activité au nom de tiers et pour le compte de tiers

  • Emet des factures directement et supporte le risque lié à l’encaissement

 

  • Pas de risque lié à l’encaissement, rémunération, commissions

  • Emploie du personnel

 

  • Droit aux vacances payées, droit au salaire en période d’interruption, interdiction de concurrence

  • Ne doit pas respecter de directives

 

  • Lié par des directives

  • Doit lui-même se procurer des mandats

 

  • Attribution du travail

  • Propre présence sur le marché/publicité

 

  • Figure en tant qu’employé sur le site web du «mandant»

 

Comment pouvez-vous améliorer la sécurité juridique?

Assistance pour les mandants: en cas d’incertitude, il convient de demander, avant le début du contrat, la preuve écrite que le mandataire est reconnu comme travailleur indépendant par une caisse de compensation AVS. C’est la seule façon d’éviter de manière juridiquement sûre des conséquences administratives et financières.

Toutefois, le travail indépendant ne s’applique qu’à l’activité spécifique exercée. Par exemple, si un boucher indépendant donne de temps en temps un coup de main à un peintre, ce dernier doit payer le boucher, déduire les cotisations sociales et émettre un certificat de salaire à la fin de l’année. Le travail indépendant est toujours lié à une activité spécifique (lié à un but). On est soit peintre, soit boucher indépendant. Si on exerce à la fois comme peintre et boucher indépendant, il faut une attestation d’affiliation à une caisse de compensation AVS pour les deux activités.

Assistance pour les mandataires: un travailleur indépendant peut améliorer sa situation en fondant ou en transformant sa société de personnes en une personne morale (SA, Sàrl). Ensuite, il n’a plus besoin de prouver son indépendance vis-à-vis de chaque mandant. La prudence est de mise seulement si le propriétaire d’une SA/Sàrl se met en permanence au service d’une autre entreprise, s’il est inscrit au registre du commerce en tant que personne autorisée à signer pour cette entreprise et s’il existe un contrat de mandat avec des délais de préavis similaires à ceux des contrats de travail. A ce sujet, le Tribunal fédéral a rendu en 2012 une décision individuelle remarquable (arrêt 9C_459/2011 du 26 janvier 2012). En l’espèce, l’arrêt du Tribunal fédéral n’a pas atteint l’objectif principal, à savoir garantir la protection sociale d’une personne, mais a occasionné au final d’importantes charges administratives pour toutes les personnes concernées.

 

Conclusion

Un «problème potentiel» cesse souvent d’être problématique dès lors qu’il est identifié à temps. Evaluez donc le statut du prestataire de services avant le début du mandat. Si vous êtes sûr qu’il s’agit effectivement d’un indépendant, aucune autre mesure n’est requise de votre part.

En cas de doute, vous devriez demander au travailleur indépendant (mandataire) une preuve sous la forme d’une attestation d’affiliation AVS. A cet égard, il est important de rappeler qu’un accord entre les parties n’a aucun effet juridique. Si les doutes ne peuvent être levés, nous recommandons en règle générale que les déductions des assurances sociales et, le cas échéant, les retenues à la source soient effectuées jusqu’à ce que le mandataire ait présenté une attestation d’affiliation AVS correspondante prouvant son statut d’indépendant. Dans tous les cas, il est plus facile de rembourser ces déductions au mandataire.

 


[1] Cas réel, nom fictif.

 

Télécharger le PDF