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Droit de l'assainissement – Bases et sursis COVID-19

21 avril 2020

6 min

Le Conseil fédéral a adopté une ordonnance le 16 avril 2020 afin de prévenir les faillites dues au coronavirus et les pertes d’emploi qui s’ensuivraient par des mesures ciblées. Celle-ci prévoit ainsi une dérogation transitoire à l’obligation d’aviser le juge en cas de surendettement, ce qui aboutirait généralement à une faillite immédiate, et instaure un sursis COVID-19 de durée limitée, que les PME en particulier pourront requérir de manière non bureaucratique. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 20 avril 2020. Que cela signifie-t-il et quelles sont les différences avec les dispositions légales actuelles?

Le droit de la poursuite pour dettes et de la faillite n'est que peu connu du grand public, par chance. Avant de présenter les nouvelles mesures limitées dans le temps prises par le Conseil fédéral, nous nous permettons ainsi quelques remarques introductives.

 

Assainissement

Assainir signifie "rendre sain". Une guérison est précédée par la reconnaissance du fait que le "patient", en l'occurrence l'entreprise, est malade. Les signes avant-coureurs dont il faut prendre compte sérieusement sont les symptômes à un stade avancé : difficultés financières, manque de liquidités, perte de capital ou même surendettement. Les causes peuvent être de nature interne (mauvaise structure de l'entreprise, localisation défavorable, réserves insuffisantes, financement de tiers excessif, mauvaise gestion, etc.) ou - comme c'est le cas actuellement - de nature externe (événements politiques, force majeure, intervention du gouvernement, etc.).

Quelles que soient les raisons, une chose est sûre : des mesures doivent être prises pour que l'entreprise puisse se redresser.

En fonction de la situation, les mesures immédiates suivantes sont appropriées :

  • Contributions à fond perdu des actionnaires
  • Dissolution des réserves latentes affectant le compte de résultat
  • Abandon de créances par les créanciers
  • Réévaluation des biens immobiliers et des participations
  • Évaluation au prix du marché
  • Réduction du capital-actions (en cas de surendettement, avec augmentation de capital simultanée, opération dite en accordéon)
  • Augmentation de capital (y compris conversion de fonds étrangers en capital-actions par compensation)

Si les mesures énumérées ne sont pas possibles et/ou ne sont pas suffisantes, des mesures plus drastiques doivent être prises.

 

Dispositions applicables alors en cas de perte de capital et de surendettement

Selon l'art. 725 CO, le conseil d'administration doit convoquer immédiatement une assemblée générale s'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte. Cette assemblée générale doit décider des mesures d'assainissement proposées par le conseil d'administration.

S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, le conseil d'administration doit établir un bilan intermédiaire aux valeurs d'exploitation et de liquidation et le faire vérifier par un réviseur agréé. Si les deux bilans font apparaître un surendettement, le conseil d'administration doit en aviser le juge conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Si le conseil d'administration ne procède pas à la notification dans un délai raisonnable, l'organe de révision - ou, à défaut, le réviseur agréé qui a vérifié les bilans aux valeurs d'exploitation et de liquidation - est tenu d'en aviser le juge, conformément aux art. 725 al. 3, 728c al. 3 et 729c CO.

L'avis au juge peut être omis si les créanciers de la société acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de l'insuffisance de l'actif.  Bien que la postposition ne remédie pas au surendettement, elle libère le conseil d'administration de l'obligation d'aviser le juge.

 

Ordonnance instaurant des mesures en cas d’insolvabilité pour surmonter la crise du coronavirus (Ordonnance COVID-19 insolvabilité)

L'ordonnance adoptée par le Conseil fédéral le 16 avril 2020 vise notamment à donner aux entreprises que la crise du coronavirus a plongées dans des difficultés financières un certain temps pour réorganiser leur activité et prendre des mesures d’assainissement. Elle prévoit ainsi des mesures provisoires ciblées pour prévenir les faillites, de PME notamment, dues à cette crise. Les dispositions sont entrées en vigueur le 20 avril 2020, pour une durée limitée à six mois. Celles-ci comprennent les trois champs de règlementation suivants:

  • Dérogation au devoir d'annonce en cas de surendettement
  • Adaptations du droit du concordat
  • Introduction d'un sursis COVID-19

 

Dérogation du devoir d'annonce en cas de surendettement selon l'art. 725 al. 2 CO

Comme mentionné ci-dessus, les entreprises sont tenues, en vertu de l'art. 725 al. 2 CO, d'aviser immédiatement le juge en cas de surendettement imminent ("dépôt de bilan"). En vertu de l'ordonnance COVID-19, les entreprises sont libérées de cette obligation si elles étaient financièrement saines à la fin de 2019 et s'il existe une perspective que le surendettement consécutif à la crise du coronavirus puisse être surmonté d'ici le 31 décembre 2020. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, les obligations de l'art. 725 al. 2 CO (établissement d'un bilan intermédiaire aux valeurs d'exploitation et de liquidation, examen par un réviseur agréé, avis au juge) restent inchangées.

La décision de renoncer à l'avis au juge doit être soigneusement examinée par le conseil d'administration et justifiée par écrit et documentée (procès-verbal du conseil d'administration, bilan et compte de résultat, plans de liquidité, etc.), afin de pouvoir démontrer ultérieurement que cette décision était dûment fondée, notamment s'agissant de la perspective supplémentaire d'assainissement d'ici le 31.12.2020.

Si ces conditions sont remplies, il peut être renoncé à la vérification du bilan intermédiaire requise par l'art. 725 al. 2 CO. L'organe de révision est également dispensé de l'obligation d'avertir le juge si le conseil d'administration peut renoncer à aviser ce dernier, en dérogation aux art. 728c al. 3 et 729c CO.

Cela signifie que les entreprises qui étaient en situation de surendettement au 31.12.2019 ne peuvent pas renoncer à l'obligation d'aviser le juge, tout comme celles qui ne pouvaient y renoncer au 31.12.2019 qu'en raison d'une postposition. Ces dernières sont en effet également considérées comme surendettées, car les postpositions ne représentent pas une mesure d'assainissement.

Le 31.12.2020 comme date limite pour l'assainissement correspond à la fin de l'année commerciale de la plupart des entreprises. Les états financiers doivent de toute façon être établis pour cette date et une évaluation de la situation doit être faite. Les dispositions de l'art. 958a CO relatives au principe de continuité de l'exploitation restent inchangées.

Si les conditions de l'ordonnance COVID-19 sont applicables, le conseil d'administration peut ainsi renoncer à la vérification du bilan intermédiaire par un réviseur agréé, car dans la situation actuelle, il pourrait être difficile pour les sociétés au bénéfice de l'opting-out (renoncement à un organe de révision) de faire procéder à la vérification par un réviseur agréé compétent en temps voulu.

A noter encore que cette disposition s’applique par analogie à toutes les formes juridiques pour lesquelles la loi prévoit un avis obligatoire en cas de perte de capital et de surendettement.

 

Adaptation du droit du concordat

Contrairement aux dispositions de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), l'ordonnance COVID-19 facilite l'accès à la procédure concordataire, le débiteur n'étant pas tenu de joindre à sa requête un plan d’assainissement provisoire, afin d'alléger la tâche du juge du concordat. La durée totale du sursis provisoire sera de six mois au maximum au lieu de quatre, afin de faciliter l’assainissement direct des entreprises durant cette période.

Un sursis concordataire doit être demandé si le sursis COVID-19 (voir ci-dessous) ne peut pas être demandé ou si l'assainissement ne peut pas être réalisée sans entraîner certaines conséquences juridiques - qui ne sont possibles que dans le cadre du sursis concordataire ordinaire (par exemple soumission des créances privilégiées au sursis, dissolution des contrats de durée, suspension d'une procédure judiciaire, conclusion d'un concordat, etc.)

 

Sursis COVID-19

Tout débiteur dont la forme juridique est celle de l’entreprise individuelle, la société de personnes ou la personne morale peut requérir du juge du concordat un sursis limité à trois mois au plus (sursis COVID-19) s’il n’était pas surendetté le 31.12.2019 ou que des créances à hauteur du surendettement ont été placées à un rang inférieur conformément à l’art. 725 al. 2 CO.

Le sursis COVID-19 est également accessible aux petites entreprises qui ne sont pas inscrites au registre du commerce. Par contre, les sociétés ouvertes au public et les grandes entreprises remplissant les critères de la révision ordinaire (art. 727 al. 1 ch. 2 CO) ne peuvent pas requérir le sursis COVID-19, mais seulement avoir recours au sursis concordataire.

Dans sa requête, le débiteur doit présenter sa situation de fortune de manière crédible et joindre les pièces qui l’attestent dans la mesure du possible.

Le juge du concordat se prononce sans délai sur l’octroi du sursis COVID-19 et prend les mesures nécessaires. Il peut le prolonger une seule fois, de trois mois au plus, sur demande du débiteur. Si le sursis COVID-19 est requis, les organes de la société sont considérés s’être conformés à leurs obligations légales d’aviser en cas de surendettement.

En règle générale, le juge du concordat ne nomme pas de commissaire. Si les circonstances l’exigent, il en nomme un à la demande du débiteur, à la demande d’un créancier ou d’office, indépendamment du stade de la procédure.

Le juge du concordat publie l’octroi ou la prolongation du sursis COVID-19 et le communique sans tarder à l’office des poursuites, à l’office du registre du commerce et à l’office du registre foncier. Il enjoint en outre au débiteur, dans la décision d’octroi, d’informer sans délai tous les créanciers connus de l’octroi ou de la prolongation du sursis, par écrit ou par courrier électronique. En effet, cet instrument doit être aussi transparent que possible, ne serait-ce que parce que le débiteur obtient le sursis sans conditions et sans être soumis à la surveillance d’un commissaire.

Comme en procédure concordataire, le sursis COVID-19 ne s’applique qu’aux créances nées avant qu’il ne commence à courir. Les créances qui prennent naissance plus tard dans le cadre de la continuation de l'activité commerciale ne sont pas concernées. Elles doivent être payées et peuvent faire l'objet de poursuites.

Par contre, les créances de première classe (notamment les salaires) ne font pas l'objet du sursis COVID-19 et les contrats de durée ne peuvent pas être résiliés.

Les effets du sursis COVID-19 sur le pouvoir de disposer du débiteur sont les mêmes que dans la procédure concordataire. Le débiteur peut poursuivre son activité. Pendant la durée du sursis, il ne peut toutefois accomplir aucun acte qui nuirait aux intérêts légitimes des créanciers ou favoriserait certains d’entre eux au détriment d’autres. Sauf autorisation du juge du concordat, il est interdit, sous peine de nullité, d’aliéner ou de grever l’actif immobilisé, ou de constituer un gage. Si le débiteur contrevient à cette disposition ou cas échéant aux injonctions du commissaire, le juge du concordat peut lui retirer le pouvoir de disposer de son patrimoine ou ouvrir la faillite d’office.

 

Conclusion

Ces nouvelles possibilités ont été mises sur pied dans un délai très court et ne sont pas faciles à appréhender. La prise de mesures dans le cadre de l'ordonnance COVID-19 doit être bien réfléchie et documentée et nécessite une certaine coordination. C'est pourquoi nous vous recommandons vivement de requérir un soutien professionnel juridique pour garantir le succès de votre demande. Nous serions heureux de vous conseiller à ce sujet.

 


 

A quoi les entreprises doivent-elles être attentives concernant le COVID-19 ?

Vous trouverez plus d'informations et un guide utile sur notre page thématique COVID-19.

 

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