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Comment éviter une faillite

15 juin 2020

Denis Boivin , Membre du Directoire, Directeur ligne produits Fiscalité & Droit, associé |
Marc Schaffner , lic.iur, responsable conseil juridique |
7 min

Si le risque d’une faillite se profile, les mesures à prendre doivent faire l’objet d’un accompagnement spécialisé pour limiter le plus possible les dommages pour les créanciers, les collaborateurs mais aussi pour les propriétaires de l'entreprise. Dans de nombreux cas, il existe des solutions pour éviter une faillite. Nous vous les exposons ci-dessous.

Nous avons présenté de manière très détaillée les allègements prévus pour les entreprises en vertu de l’ordonnance COVID-19 insolvabilité du Conseil fédéral dans la newsletter d’avril 2020: «Droit de l’assainissement - Bases et sursis COVID-19».

Des mesures doivent être prises dans les cas suivants:

  • Les conditions d’octroi d’un crédit en vertu de l’ordonnance sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 ou d’un sursis COVID-19 ne sont pas réunies.
  • Pendant un sursis COVID-19, il est clair qu’un assainissement avant fin 2020 et que la poursuite de l’activité ne sont pas possibles.

Si les liquidités de l’entreprise sont insuffisantes malgré les mesures d’économie et que les recettes ne parviennent pas à couvrir les dépenses courantes, il est illusoire de penser pouvoir rembourser les créances existantes sans autres mesures décisives. Nous vous exposons ci-après les diverses possibilités qui s’offrent à vous dans une telle situation. Laquelle de ces possibilités est la meilleure solution pour l'entreprise dépend de chaque situation, des perspectives d’avenir, du taux d’endettement et d’autres facteurs.

 

1 Assainissement tacite

Il s’agit ici d’un assainissement interne privé, sans procédure judiciaire et par conséquent sans publication et protection des débiteurs (des poursuites sont possibles en tout temps). Cela présuppose que toutes les créances puissent être couvertes à 100% à l’échéance – le cas échéant par des apports financiers des propriétaires ou par des renonciations à des créances. Les postpositions permettent certes de renoncer à aviser le juge conformément à l’art. 725, al. 2, CO, mais ne conduisent pas à un assainissement.

 

2 Ajournement de la faillite

L’ajournement de la faillite (appelé moratoire dans le droit de la société anonyme) a pour but de gagner du temps en vue d’un assainissement durable, de garantir la continuation de l’entreprise et donc de protéger au mieux les intérêts de toutes les personnes concernées, en particulier des créanciers.

La condition formelle et contraignante de l’octroi d’un ajournement de la faillite est la communication de l’endettement au juge par le Conseil d’administration et la présentation, par le Conseil d’administration d’une requête d’ajournement de la faillite en vertu de l’art. 725a, CO. Le Conseil d’administration doit pour cela agir rapidement car aucun ajournement ne peut plus être accordé si l’organe de révision informe le juge à cause de l’inaction du CA.

La condition à remplir pour présenter une requête d’ajournement de la faillite est la volonté de poursuivre l’activité et la capacité à financer l’assainissement. D’où la nécessité de présenter les perspectives d’assainissement dans un plan d’assainissement. Les créances des créanciers doivent être intégralement remboursées dans un délai fixé par le Tribunal. L’assainissement peut en particulier être effectué par des versements à fonds perdu des associés, des augmentations de capital et des renonciations à des créances par des créanciers. Les conventions de report avec les créanciers protègent certes la liquidité à court terme et empêchent éventuellement l’ouverture de la faillite mais ne signifient pas encore qu’il y a assainissement.

L’ajournement de la faillite est un instrument délicat et n’est mentionné que dans un seul article de la loi. D’après la jurisprudence et la doctrine en vigueur, l’ajournement a pour but de donner suffisamment de temps pour permettre un assainissement et ne doit pas être utilisé pour préparer une liquidation.

 

3 Concordat extrajudiciaire

Le concordat extrajudiciaire repose sur une convention privée conclue entre le débiteur et ses créanciers, sans procédure judiciaire formelle. En général, ce type de concordat n’est judicieux que si peu de créanciers, et surtout des créanciers bienveillants y participent. Il convient alors de veiller à ce que s’applique le principe de l’égalité de traitement des créanciers dont le respect n’est souvent pas possible, parce que, régulièrement, certains créanciers et en particulier les détenteurs de créances relevant du droit public (p. ex. impôts) ne sont pas d’accord. Dans ce dernier cas de figure, il est éventuellement possible de déposer une demande de remise d’impôt.

 

4 Concordat ordinaire (appelé concordat dividende)

Il s’agit d’une procédure prévue par les dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) et qui est introduite avec une demande de sursis tout d’abord provisoire adressée au tribunal compétent. La requête doit être accompagnée d’un bilan à jour, d’un compte de résultats et d’un plan d’assainissement provisoire (art. 293, LP).

Si le juge est convaincu de la plausibilité des perspectives d’assainissement, il décrète tout d’abord un sursis provisoire limité à quatre mois et désigne un commissaire, qui exerce une surveillance sur les débiteurs et doit protéger les intérêts des créanciers. Pendant le délai du sursis provisoire, le commissaire doit remettre au tribunal un rapport exposant son appréciation des perspectives d’assainissement. En cas d’appréciation positive, il présente une demande d’octroi du sursis définitif (en général pour six mois dans un premier temps). Dans cette procédure, la publication du sursis et le recours à un commissaire sont la plupart du temps indispensables. Le débiteur bénéficie pour cela de la protection contre les poursuites et la faillite, et la procédure judiciaire en cours à son encontre est suspendue d’office.

Pendant le sursis définitif, l’exploitation se poursuit sous la supervision du commissaire, qui procède à un inventaire, lance un appel aux créanciers et élabore un concordat adapté aux possibilités du débiteur. Les conditions de l’adoption du concordat sont la couverture intégrale des créances de première et deuxième classes, des dettes de la masse (dettes nées après le sursis) et des frais de procédure. Tous les créanciers qui ont des créances non garanties (troisième classe) ont le droit de voter sur le concordat. Le concordat voit le jour s’il est accepté par écrit soit par la majorité des créanciers représentant au moins les deux tiers de toutes les créances à recouvrer, soit le quart des créanciers représentant au moins les trois quarts des créances à recouvrer (quorums des créanciers et des créances selon l’art. 305, al. 1, LP).

Le juge vérifie le concordat et, si les conditions sont remplies, le déclare comme ayant force exécutoire (même pour les créanciers qui ne l’ont pas approuvé). Les créanciers de troisième classe reçoivent par la suite un dividende proportionnel à leurs créances. Les créanciers ont renoncé contractuellement aux créances qui ne sont pas couvertes par un dividende. Le sursis est alors levé et la débitrice, considérée comme étant désormais assainie, est alors libérée du contrôle du commissaire et du tribunal.

 

5 Concordat par abandon d’actifs, liquidation concordataire

Cette procédure équivaut en grande partie à la procédure concordataire ordinaire. Elle présuppose une requête de sursis et un sursis provisoire, suivi par un sursis définitif. Comme dans le concordat ordinaire, la liquidation concordataire exige de régler intégralement les créances privilégiées, les dettes de la masse et les frais de procédure. La publication et le recours à un commissaire sont ici indispensables.

A la différence du concordat dividende, il est proposé aux créanciers, dans la liquidation concordataire, que le débiteur cède tout ou partie des actifs aux créanciers. Un liquidateur devant être choisi par l’assemblée des créanciers est chargé, sous la supervision d’un comité des créanciers élu par ces derniers, de liquider les actifs et, à partir du produit de cette liquidation, de verser aux créanciers de la troisième classe un dividende concordataire proportionnel à leurs créances. La société entre en liquidation lorsque les quorums d’approbation sont atteints (cf. ch. 4 ci-dessus).

Lors de la phase de liquidation, il est possible de vendre tout ou partie des actifs en bloc ou de les incorporer à une société dite reprenante et de distribuer le prix de la vente (reprise) sous forme de dividende. L’incorporation de parties des actifs dans une nouvelle société nécessite une définition précise des bases légales et de la structure de la société reprenante (p. ex. en tant que filiale). Des éclaircissements doivent aussi être apportés avec les créanciers, les bailleurs de fonds, les salariés, etc. Après l’exécution de la liquidation et du concordat, la procédure est close et la société est radiée du registre du commerce.

 

6 Faillite

Si aucune des procédures exposées ci-dessus ne s’avère prometteuse, il reste seulement la notification du juge (souvent aussi appelée «dépôt de bilan») et l’ouverture de la faillite qui en résulte immédiatement.

La faillite est la mesure la plus radicale et se traduit par l’arrêt immédiat de l’activité. L’ensemble des actifs d’exploitation est liquidé et l’entreprise cesse d’exister. La procédure est menée par l’Office des faillites.

En cas de menace de faillite, des mesures doivent être prises sans délai pour éviter les dommages encore plus grands et réduire le plus possible les conséquences possibles en matière de responsabilité.

 

Points importants avant la notification du juge

  • Il convient impérativement de vérifier s’il existe des salaires impayés et combien. Les paiements aux titulaires de créances privilégiés de première classe sont possibles sans risquer de contestation.
  • En cas de versement de salaires impayés, il convient absolument d’acquitter les cotisations AVS impayées (deuxième classe), car en vertu de la loi sur l’AVS, les organes sont personnellement responsables de cotisations non payées.
  • Le fait que des cotisations pour les assurances sociales (p. ex. AVS, caisse de pension, assurance-accidents) aient été prélevées aux salariés mais n’aient pas été transmises à l’assurance sociale correspondante peut même avoir des conséquences pénales (usage abusif de prélèvements salariaux).
  • Il ne doit en aucun cas être procédé à des paiements à des créanciers individuels. De tels paiements seront contestés par l’Office des faillites et équivalent, au regard du droit pénal, à privilégier certains créanciers.
  • Il ne doit pas y avoir de remboursement de prêts et de paiements injustifiés aux organes et/ou aux actionnaires ou ceux-ci doivent être corrigés par le remboursement subséquent des paiements injustifiés.

 

Ce ne sont là que quelques-uns des cas qui peuvent entraîner une responsabilité des organes (Conseil d’administration, Direction). Il importe donc d’étudier la situation à temps et de se faire conseiller pour pouvoir prendre encore certaines mesures avant l’ouverture de la faillite. Si la faillite est ouverte et que l’on ne veut pas se retrouver engagé dans une procédure pénale, on ne doit en aucun cas continuer à disposer d’une fortune commerciale.

 

Conclusion

Les graves crises que peut vivre une entreprise n’aboutissent pas obligatoirement à la faillite et à la fin de l’entreprise. Il convient d’étudier d’abord toutes les possibilités.

Un assainissement est peut-être possible et une postposition de créances peut être obtenue. Si un assainissement de plus d'un à deux mois est nécessaire, il convient d’envisager un ajournement judiciaire de la faillite et éventuellement de déposer une demande de sursis, ce qui est une possibilité intéressante d’éviter de plus grands dommages.

Si une faillite semble inévitable, il y a lieu de procéder à des préparatifs minutieux. Comme l’entrepreneur ou l’entrepreneuse manque généralement d’expérience pour savoir ce à quoi il faut veiller, il faut absolument faire appel à un spécialiste. Seul l’accompagnement de la faillite par un spécialiste garantit que les dommages pour les créanciers, les collaborateurs mais aussi pour les organes et les actionnaires seront les plus faibles possible.