• LSFin / LEFin - Le projet s’engage dans la dernière ligne droite
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LSFin / LEFin - Le projet s’engage dans la dernière ligne droite

25 février 2019

Après expiration le 4 octobre dernier du délai de référendum concernant les lois sur les services financiers (LSFin) et sur les établissements financiers (LEFin), le Conseil fédéral a ouvert le 24 octobre 2018 une procédure de consultation pour les trois ordonnances d’application suivantes :

  • Ordonnance sur les services financiers (OSFin)
  • Ordonnance sur les établissements financiers (OEFin)
  • Ordonnance sur les organismes de surveillance dans la surveillance des marchés financiers (OOS)

Comme son nom l’indique, l’OSFin explique les dispositions de la LSFin et précise l’ensemble des dispositions d’exécution relatives à l’offre de services financiers. L’ordonnance sur les établissements financiers OEFin précise quant à elle les exigences à l’égard des catégories d’établissements financiers et règle avec la LEFin, à l’exception des banques et des assurances, l’ensemble des intermédiaires financiers directement assujettis à la FINMA.

La procédure de consultation a pris fin le 6 février 2019 et de nombreuses prises de position sont attendues en raison de la complexité des projets. Les ordonnances définitives devraient être publiées cet été et les lois devraient entrer en vigueur le 1er janvier 2020. En plus des ordonnances, le Conseil fédéral prévoit de publier un rapport explicatif résumant ses réflexions sur les ordonnances définitives. À ce jour, toutes les prises de position ne sont pas encore connues, il convient néanmoins de réfléchir dès maintenant à l’implémentation des nouvelles exigences légales. Selon nous, les principaux domaines bancaires concernés sont les suivants:
 

  1. L’offre remplace la distribution

Avec la LSFin, l’actuelle définition de la distribution au sens de la LPCC est remplacée par la notion d’offre, définie de manière beaucoup plus précise comme suit : « toute proposition d'acquérir un instrument financier qui comprend suffisamment d’informations sur les conditions de l’offre et l’instrument financier concerné. »

L'actuelle définition de distribution au sens de la LPCC, toujours en vigueur, englobe quant à elle toute proposition ou publicité pour des placements collectifs qui ne s'adressent pas exclusivement à des investisseurs au sens de l'art. 10, al. 3, let. a et b.

La notion de publicité est désormais définie séparément dans la LSFin. Les nouvelles dispositions légales veulent garantir la cohérence entre les documents légaux requis (feuille d'informations de base et prospectus) et la publicité. Le but est aussi de garantir que la publicité soit identifiée comme telle.

Étant donné que l’offre est désormais définie dans la LSFin et non plus dans la LPCC, les dispositions correspondantes ne s’appliquent plus exclusivement aux placements collectifs de capitaux, mais à tous les instruments financiers. L’élargissement du champ d’application entraîne un renforcement des exigences en matière d’offre et de publicité pour certains instruments financiers, alors que les modifications attendues pour les autres sont mineures.

 

  1. Segmentation des clients

Contrairement à la LPCC, la définition des segments de clients au sens de la LSFin ne fait plus aucune distinction entre les investisseurs qualifiés et les clients d’une banque de détail (client retail). À l'avenir, les trois catégories de clients seront les suivantes : « clients privés », « clients professionnels » et « clients institutionnels ».

L’art. 20 LSFin précise que les règles de comportement ne s’appliquent pas aux clients institutionnels et les clients professionnels peuvent renoncer expressément à l'application d’une partie des règles de comportement.

Le but de cette disposition est de garantir que les clients bénéficient d'une protection en fonction de leurs connaissances et de leurs expériences financières.

Les définitions de la segmentation des clients sont similaires, mais pas totalement identiques à celles de la directive européenne MIFID II. Par conséquent, nous recommandons aux banques appliquant déjà la segmentation MIFID II de la vérifier.

 

  1. Collaboration avec des gérants de fortune externes et des conseillers

Avec l'entrée en vigueur de la LSFin, la base légale relative à la publication de règles de conduite pour la gestion de fortune dans le cadre de l’autorégulation ne s’applique plus. À l’avenir, les règles de conduite seront réglementées de manière centralisée par la LSFin. Des organisations de surveillance seront chargées de surveiller les gestionnaires de fortune et les trustees pour garantir le respect de ces règles de conduite. À partir de l'entrée en vigueur de la LSFin, les gestionnaires de fortune externes disposeront d’un délai de 6 mois pour confirmer à la FINMA qu’ils ont entrepris les démarches pour s'affilier à un organisme d'autorégulation (OAR), puis d’un délai de 3 ans pour déposer leur demande de licence. L’OAR se chargera de vérifier le respect des directives en matière de blanchiment d’argent jusqu’à l’obtention de la licence nécessaire. On ne sait pas encore dans quelle mesure une vérification des règles de conduite, dans tous les cas sur une base volontaire, devra être effectuée.

On peut supposer que la FINMA attend de la part des intermédiaires financiers qui lui sont assujettis un contrôle approprié des gestionnaires de fortune externes avec lesquels ils collaborent.

Il en va de même en ce qui concerne la collaboration avec le nouveau registre des conseillers. Les conseillers inscrits ne sont soumis à aucune surveillance continue. Lors de leur inscription, ils doivent cependant fournir des indications relatives à leur expérience et leur formation, apporter la preuve qu’ils sont affiliés à un organe de médiation et qu’ils disposent de garanties financières. La loi ne prévoit pas de surveillance continue. C'est pourquoi, la définition des critères de création d’entreprise devrait incomber aux différents intermédiaires financiers.

Même si l’ordonnance donne de précieuses recommandations quant au cadre juridique qui devrait être applicable dès le 1er janvier 2020, certains points appellent encore des précisions. Il s'agit notamment des dispositions relatives à la délégation de tâches et aux initiatives prises par des clients lors d’offres, respectivement la distribution de placements collectifs de capitaux. Le projet contient aussi certaines dispositions relatives aux gestionnaires de fortune et aux trustees pour lesquelles la mesure dans laquelle la LEFin devait servir de base légale prête à controverse.

La publication des textes définitifs des ordonnances devrait apporter plus de clarté. Cette publication entraînera l’adaptation de l’OPC-FINMA et de nombreuses autoréglementations. Il ne faut pas s'attendre à ce que le processus puisse être achevé au 31 décembre 2019. Il faudra donc surveiller de près les publications au cours des prochains mois.

 

Texte: Ilaria Santini et Franco Straub