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LIMF: Le plus important en un coup d'œil

18 octobre 2019

Taulant Avdija , Responsable Regulatory & Compliance Suisse romande |

Depuis les entrées en vigueur de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), de l’ordonnance sur l’infrastructure des marchés financiers (OIMF) et de l’ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers (OIMF-FINMA) le 1er janvier 2016, les pratiques et les interprétations des acteurs ont largement variées, notamment en relation avec la question de la qualification du statut de contrepartie.

La LIMF introduit entre autres des exigences prudentielles pour le négoce des dérivés en Suisse proches de celles prévues par l’European Market Infrastructure Regulation (EMIR), réglementation analogue à la LIMF sur le plan européen. Les objectifs visés : l’augmentation de la transparence, la garantie du fonctionnement normal des marchés des titres et des dérivés, la stabilisation du secteur financier, la protection des participants aux marchés financiers, le renforcement de la compétitivité et la garantie d’une égalité de traitement des investisseurs.

Après avoir mentionné les principes généraux, nous évoquerons certains cas observés dans la pratique.
 

Rappel des principes généraux

Classification

La première mesure à mettre en place par une société est de déterminer sa classification. Nous reviendrons dans notre deuxième partie sur les pièges à éviter pour un établissement, lors de la détermination de sa classification.

Un seuil de CHF 8 milliards a été défini pour déterminer la taille des contreparties financières (FC) qui s’applique à leur position brute moyenne mobile, calculé sur une période de 30 jours ouvrables, pour toutes les opérations sur dérivés de gré à gré en cours. Si le seuil défini est dépassé, la contrepartie est considérée comme "grande", si la position concernée se situe en-dessous du seuil, la contrepartie est considérée comme "petite".

Pour les contreparties non financières (NFC), les seuils de classification s'appliquent sur les positions brutes moyennes mobiles sur dérivés-OTC pendant 30 jours ouvrables pour les catégories de dérivés suivantes :

Catégories de dérivés 

Seuils

 Dérivés sur actions

 CHF 1.1 milliard

 Dérivés de crédit

 CHF 1.1 milliard

 Derivés sur taux d'intérêt

 CHF 3.3 milliards

 Dérivés sur devises

 CHF 3.3 milliards

 Dérivés sur matières premières et autres dérivés

 CHF 3.3 milliards


Les obligations sont différentes selon que la contrepartie est financière ou non-financière et qu'elle est considérée comme "grande" (respectivement FC+ et NFC+) ou "petite" (respectivement FC- et NFC-).

Les principales obligations peuvent être résumées de manière simplifiée comme suit:

 

FC+

FC-

NFC+

NFC-

 Obligation de compenser (Clearing central)

Oui

Non

Oui

Non

 Obligation de déclarer à un référentiel central

Oui

Oui

Oui

Oui

 Obligations d'atténuation des risques:

 

 

 

 

• Confirmations des termes contractuellement

Oui

Oui

Oui

Oui

• Règlements des différents

Oui

Oui

Oui

Oui

• Réconciliation des portefeuilles

Oui

Oui

Oui

Non

• Compression des portefeuilles

Oui

Oui

Oui

Oui

• Évaluation des opérations en cours (art. 109 LIMF)

Oui

Non

Oui

Non

• Échange de garanties (art.110 LIMF)

Oui

Oui

Oui

Non

Négociation sur des plate-formes de négociation

Oui

Non

Oui

Non

 

Obligation de compenser (Clearing central)

La LIMF prévoit que certains dérivés devront être compensés par une contrepartie centrale. Cette obligation ne s’applique pas aux opérations réalisées avec des petites contreparties ni aux opérations entre de telles parties. Elle ne concerne donc que les grandes contreparties financières et non financières.
 

Obligation de déclarer à un référentiel central

L’obligation unilatérale de déclarer s’applique aux opérations sur dérivés qui ne sont pas négociés sur une place boursière (opérations sur dérivés de gré à gré et dérivés négociés en bourse - ETD). La FINMA a reconnu SIX Trade Repository SA à Zurich et REGIS-TR SA, dont le siège est au Luxembourg, comme registres centraux.

Les obligations de déclarer au référentiel central suit les règles exposées dans le tableau ci-dessous :

CP 1 CP 2 Obligation de déclarer
FCP NFCP FCP
FCP+ FCP- FCP+
FCP+ Vendeuse FCP+ Acheteuse FCP+ Vendeuse
FCP- Vendeuse FCP- Acheteuse FCP- Vendeuse
CP Suisse CP étrangère CP Suisse
NFCP+ NFCP- NFCP+
NFCP+ Vendeuse NFCP+ Acheteuse NFCP+ Vendeuse
NFCP- Vendeuse NFCP- Acheteuse NFCP- Vendeuse
Contrepartie centrale (CC) CH CP (Suisse & étrangere) Contrepartie centrale suisse
CC étrangère CP Suisse CP Suisse
NFCP- NFCP- Aucune obligation de déclarer

 

Obligations de réduire les risques

Des obligations de réduire les risques s’appliquent aux opérations sur dérivés de gré à gré qui ne doivent pas être compensées par une contrepartie centrale. La LIMF prévoit plusieurs procédures et techniques pour réduire les risques. Les swaps de devises et les opérations à terme sur devises ainsi que les opérations sur dérivés négociées en bourse (notamment) ne sont pas soumises à ces obligations.

Les principales mesures de réduction des risques sont entre autres :
 

  • La confirmation à temps des transactions
     
  • La compression de portefeuille (au moins deux fois par an dans la mesure où cela contribue à réduire le risque de contreparties et qu'il y a au moins 500 opérations sur dérivés de gré à gré en cours non compensées par une contrepartie centrale)
     
  •  L'échange de garanties
     
  • Une procédure pour le règlement des litiges

 

Cas pratiques

Calcul des seuils

Les swaps de devises et opérations à terme sur devises avec règlement physique (physical settlement) et autres dérivés exemptés de l'obligation de réduction de risques ne rentrent pas en compte dans le calcul du seuil des CHF 8 milliards pour la classification de la contrepartie. Le seuil est applicable à la position brute moyenne de toutes les opérations sur dérivés de gré à gré en cours d'une contrepartie financière. Nous retrouvons également un seuil de CHF 8 milliards à l'article 110 OIMF, pertinent pour déclencher l'obligation de procéder à un échange de garanties initiales. Si le seuil est identique, la manière de le calculer s'avère bien différente.

En effet, bien que ces deux seuils, déclencheurs d'obligations, soient fixés à CHF 8 milliards, les opérations prises en compte dans le calcul ne sont pas similaires. Les swaps de devises et opérations à terme sur devises avec règlement physique (physical settlement) doivent par exemple être pris en compte dans le calcul du seuil déterminant s'agissant de l'obligation d'échanger des marges initiales. En outre, il ne suffit pas que le seuil soit dépassé, mais que la position brute soit supérieure à CHF 8 milliards pour les mois de mars, avril et mai d'une année (les fins de mois étant déterminantes), contrairement au simple dépassement ponctuel qui suffit pour la détermination du statut de contrepartie. Une contrepartie pourrait donc théoriquement être considérée comme une petite contrepartie financière tout en étant soumise aux obligations d'échange de garantie initiale.

Les établissements sont donc tenus d'effectuer deux calculs distincts et de les documenter. Un dérivé au sens de la LIMF est caractérisé par la présence cumulative des deux éléments suivants :

  • un contrat financier qui n'est pas une opération de caisse ;
  • une valeur fluctuante en fonction d'un ou plusieurs sous-jacents.

Cette dernière notion est cruciale dans la détermination des opérations à prendre en compte. En effet, un produit dérivé dont le sous-jacent est assimilable à une opération de caisse ne rentre pas dans le calcul des seuils. Par exemple, un contrat financier pour différence (CFD) au comptant sans obligation de livraison et qui est renouvelé par une opération avec une date valeur ultérieure (rolling spot operation) sur devises ou métaux précieux ne rentre pas dans le calcul des seuils alors qu'un CFD qui ne présente pas ces caractéristiques devrait, à notre avis, être pris en compte. Les caractéristiques, et notamment les sous-jacents, de chaque opération doivent être analysés par la contrepartie pour déterminer leur appartenance à la catégorie des opérations de dérivés au sens de la LIMF.

Les produits considérés comme des valeurs mobilières de par leurs caractéristiques ne rentrent pas non plus dans le calcul du seuil des CHF 8 milliards car ces derniers ne sont pas des dérivés négociés de gré à gré (i.e. Exchange Traded Derivatives, warrants, Exchange Traded Product, etc.).
 

Opérations à reporter

Comme indiqué précédemment, les swaps de devises et opérations à terme sur devises avec règlement physique (physical settlement) sont exclus du calcul du seuil des CHF 8 millions de la classification de la contrepartie. Pour autant, ces opérations doivent toutefois faire l'objet d'un reporting auprès du trade repository. Seuls les produits dont les caractéristiques au sens de la LIMF respectent la notion de dérivé, tel que décrit précédemment, sont à reporter. Dès lors, la détermination des produits dérivés par la contrepartie est primordiale. Une question débattue dans la pratique concerne le caractère reportable des dérivés dont la "contrepartie" est une personne physique. Si la réponse semble négative à la lecture de la loi, l'article 92 al.1 de l'ordonnance sème le trouble en mentionnant clairement que les opérations sur dérivés réalisées avec des parties auxquelles les dispositions sur la négociation de dérivés ne s'appliquent pas, doivent être déclarées par la contrepartie soumise à la LIMF. Si la base légale de l'étendue de cette obligation peut être débattue, il n'en demeure pas moins qu'il apparaît que de telles transactions devraient être déclarées. Enfin, s'il appartient en règle générale à la grande contrepartie de procéder à la déclaration des petites contreparties financières, elles garderont à l'esprit qu'elles devront déclarer les transactions avec les contreparties étrangères, quand bien même elles seraient qualifiées de grandes contreparties.
 

Formalisation des obligations contractuelles

Les parties doivent s'informer mutuellement de la classification de la contrepartie en vertu de la LIMF et mettre en œuvre les obligations de réduction des risques et les obligations de déclarer conformément à la LIMF. Ces informations peuvent être matérialisées dans un contrat spécifique à la LIMF. Il s'agit sans conteste de la solution la plus simple en pratique. Ce contrat s'applique à toutes les transactions indépendamment des contrats dans le cadre desquels elles sont conclues (p. ex. les contrats-cadres ISDA, le contrat-cadre suisse pour produits dérivés OTC ou les contrats-cadres propres aux banques). L'accord type mis en place par SwissBanking, qui peut être adapté par les contreparties, reprend les obligations introduites par la LIMF et complète les autres contrats préexistants. La seule signature d'un accord ISDA par exemple peut ne pas suffire si celui-ci ne reprend pas tous les points introduits par la LIMF et repris par l'accord type mis en place par SwissBanking. Si les parties se sont déjà accordées sur l'objet de cet accord dans le cadre d'un autre accord, les obligations plus strictes prévalent en cas de contradictions, pour autant que les obligations sous l'angle de la LIMF soient respectées. Le contrat LIMF doit prévaloir sur toute documentation régissant les transactions.Les obligations contractuelles doivent également être appliquées aux contreparties avec siège ou domicile à l'étranger.
 

Formalisation des obligations de compression de portefeuille et de rapprochement des portefeuilles

La période de rapprochement de portefeuilles varie de la manière suivante en fonction du nombre de transactions :

  • Si 500 transactions pertinentes ou plus sont en cours, un jour ouvrable bancaire
  • Si entre 51 et 499 transactions pertinentes sont en cours, une semaine calendaire
  • Si 50 transactions pertinentes ou moins sont en cours, trois mois calendaires

La pratique démontre que des exceptions peuvent être aisément avancées pour échapper à cette obligation. Il n'en demeure pas moins que ces seuils doivent être suivis et documentés par l'établissement.

Cette obligation de suivi et de documentation s'applique également pour les obligations de compression des portefeuilles.

 

William Sanchez
Financial Services
[email protected]
 

Taulant Avdija
Avocat
Responsable Regulatory & Compliance
Suisse romande
[email protected]