• La FINMA amène de la clarté dans la jungle des ICO
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La FINMA amène de la clarté dans la jungle des ICO

26 octobre 2018

Susanne De Zordi Bernkopf, Responsable Fintech; David Violi, Responsable Regulatory & Compliance SR |

Alors que l’industrie Fintech a le vent en poupe, le segment des ICO et des cryptomonnaies a connu quant à lui un véritable boom. La FINMA tient parole et laisse aux Fintech autant de marge de manœuvre que possible. Elle a établi les règles du jeu par le biais de différentes publications.

Les ICO et les cryptomonnaies se basent sur la technologie de la blockchain. Bien que cette dernière doive encore résoudre des problématiques importantes, elle gagne cependant rapidement en popularité et est un véritable générateur d’innovations. Les ICO sont une forme numérique de levée de fonds à but entrepreneurial créée exclusivement au travers de la blockchain. Dans la plupart des cas, des cryptomonnaies sont utilisées comme moyen de paiement.

Selon le rapport annuel de la FINMA, le Fintech Desk a reçu 453 demandes en 2017. 60% des demandes adressées étaient en lien avec des ICO, des cryptomonnaies et des smart contracts. Le 16 février 2018, la FIMMA publiait son guide pratique sur les ICO, qui présente la manière dont elle a l’intention de gérer, à l’avenir, les questions d’interprétation de la loi en matière d’ICO.

La FINMA précise, tant dans sa communication sur la surveillance que dans son guide pratique, qu’elle ne voit pour l’instant aucune nécessité de réglementation spécifique pour les ICO ou les cryptomonnaies. Les prescriptions actuelles s’appliquent - de manière technologiquement neutre - aussi à ces instruments. Elle a en outre clairement défini les informations dont elle a besoin pour procéder à l’évaluation d’une ICO et les parties qui soumettent une demande doivent attendre de recevoir la « no action letter » de la part de la FINMA.

L'obtention d'un ruling de la FINMA n'est pas impérative, cependant, au vu des interprétations en partie très complexes de la loi, elle est recommandée. Les mêmes précautions peuvent s’appliquer sur le plan fiscal afin d’éviter les mauvaises surprises.

 

Trois catégories de jetons

En principe, la FINMA a adopté une classification simple des jetons en trois catégories. Il existe aussi d’autres approches beaucoup plus compliquées et par conséquent moins compréhensibles. Cette simplification a toutefois un inconvénient : il est difficile de classer clairement de nombreuses ICO dans une seule catégorie. Il faut donc s’attendre à de nombreuses formes mixtes.

 

Jetons de paiement

Les jetons sont assimilables à des « cryptomonnaies » pures, sans être liés à d’autres fonctionnalités ni projets. Dans certains cas, les jetons ne peuvent développer la fonctionnalité et l’acceptation nécessaire comme moyen de paiement qu’au fil du temps. Les cryptomonnaies ne confèrent aucun droit à l’égard d’un émetteur.

Jetons d’utilité

Les jetons sont censés donner accès à un usage ou à un service numérique et qui s’appuient sur l’utilisation d’une infrastructure de type blockchain.

Jetons d’investissement

Les jetons représentent des valeurs patrimoniales telles que des parts dans des valeurs réelles, des entreprises, des revenus ou un droit à des dividendes ou des intérêts. Sous l’angle de sa fonction économique, le jeton doit être considéré comme une action, une obligation ou un instrument financier dérivé.

 

 

L’une des principales critiques émises au sein de la branche concerne les instructions relatives aux jetons d’utilité. Une classification comme jeton d’utilité n'est possible que si l’investisseur peut vraiment disposer de l’usage auquel le jetons donne accès. Ce qui signifie concrètement qu’en date de l’ICO la plate-forme ou la prestation doitt déjà exister ou être très avancée dans leur développement. Il est actuellement impossible de dire si une version bêta de la solution sera suffisante pour répondre aux exigences.

 

Droit des marchés financiers

Les deux domaines suivants seront affectés sur le plan du droit des marchés financiers:

 

1. Qualification comme activité d’intermédiaire financier - Applicabilité des prescriptions en matière de lutte contre le blanchiment d’argent

L’émission de jetons de paiement constitue une émission de moyens de paiements assujettie dès lors que les jetons peuvent être techniquement transmis sur une infrastructure de type blockchain. Cela peut être le cas dès la date de l’ICO.

L’émission d’un jeton d’investissement ne conduit en principe pas à un assujettissement.

Cela se complique un peu avec les jetons d’utilité, pour lesquels une obligation d’assujettissement peut dans certains cas ne pas entrer en ligne de compte, lorsque l’émission des jetons permet principalement d’accéder à une utilisation de la blockchain à des fins extérieures au secteur financier. À ce stade, on soulignera que le terme « secteur financier » n'est pas encore clairement défini.

Selon la pratique actuelle de la FINMA, l’échange de cryptomonnaies contre une monnaie fiduciaire ou d’autres cryptomonnaies est qualifié comme une activité d’intermédiaire financier selon l’art. 2 al. 3 LBA.

 

2. Qualification comme valeurs mobilières

La FINMA ne traite pas les jetons de paiement comme des valeurs mobilières. Ce qui est cohérent avec ses pratiques actuelles (p. ex. en ce qui concerne les bitcoins et les Ethers).

Les jetons d’utilité ne sont pas non plus considérés comme valeurs mobilières s’ils confèrent uniquement un droit d’accès à un usage ou à un service numérique et qu’ils sont utilisables dans ce sens à la date d’émission. L’accent est mis ici sur le droit d’accès à un usage ou un service numérique. Il est primordial pour la FINMA que la fonction réelle soit soigneusement définie. Si la fonction économique attribuée est celle d’un investissement, entièrement ou partiellement, la FINMA, logiquement, traitera ces cas comme des valeurs mobilières (c.-à-d. comme des jetons d’investissement).

Les jetons d’investissement sont traités par la FINMA comme des valeurs mobilières. Un jeton d’investissement se qualifie également comme valeur mobilière s’il représente un instrument dérivé, autrement dit si la valeur de la créance intermédiée dépend d’une valeur patrimoniale sous-jacente (valeur de base) et que le jeton est standardisé et susceptible d’être diffusé en grand nombre sur le marché.

 

Enjeux pour les banques

Les entreprises dont le modèle d'affaires est basé sur les cryptomonnaies éprouvent en partie d’importantes difficultés à trouver des banques partenaires. Un grand nombre de ces entreprises doit se rabattre sur des établissements de pays limitrophes. Il existe malgré tout des banques suisses qui se profilent prudemment - certaines d’entre-elles proposant déjà une large gamme de prestations en la matière. Il est important que les banques examinent de manière approfondie la technologie blockchain et ses particularités. Afin d’éviter les risques de réputation, et avant la mise en place de nouvelles activités économiques ou le lancement de nouvelles prestations, une entreprise se doit de réaliser une analyse globale des risques.

Enfin, la prise en charge des obligations de diligence et le respect des prescriptions en matière de lutte contre le blanchiment d’argent représentent des défis à ne pas sous-estimer.