L'art. 74, al. 1 LEFin définit que les établissements actuellement titulaires d'une autorisation en vertu de l'art. 1, al. 1 LFINMA n’ont pas à demander une nouvelle autorisation. Toutefois, ils disposent d'un délai d’un an à compter de la date d’entrée en vigueur de la LEFin pour satisfaire aux exigences légales. Ce délai expire le 31 décembre 2020. Il s’agit donc aujourd’hui de vérifier une nouvelle fois si les démarches nécessaires ont été entreprises ou si tout est déjà mis en œuvre:
- Modifications des directives internes
En principe, la nouvelle législation n'apporte que peu de nouveautés pour les directions de fonds et les gestionnaires de fortune collective. Nous recommandons toutefois de vérifier que les statuts, le règlement d'organisation ainsi que les directives internes ne fassent pas référence à des dispositions légales qui ne sont plus valables. Après une mise à jour élémentaire, ces documents peuvent être soumis à l'organe compétent pour une nouvelle approbation. Le règlement d'organisation et les statuts doivent être envoyés à la FINMA pour approbation avant la fin de l'année. - Prescriptions en matière de capital minimum et de fonds propres
L'introduction de l'OEFin a entraîné l’adaptation des exigences de fonds propres concernant les fonds propres supplémentaires calculés sur l'ensemble de la masse des fonds gérés. Elles ne sont désormais plus que de 0,01%, contrairement aux dispositions précédentes de la LPCC (art. 44 OEFin) qui exigeaient 0,02%. Ce 0,01% s'ajoute à l'exigence de base en fonds propres qui doivent s'élever constamment à au moins 25% des frais fixes, qui est beaucoup plus importante.
Les prescriptions relatives au capital minimum sont en principe inchangées. L’importance de ces dernières est pratiquement secondaire pour tous les établissements, car les exigences à respecter en permanence en matière de fonds propres, notamment l'exigence de base en fonds propres de 25% des frais fixes, représentent presque toujours un montant nettement plus élevé et sont ainsi déterminantes. - Inscription auprès d'un organe de médiation
L'art. 16 LEFin précise que les établissements financiers doivent s’affilier à un organe de médiation au plus tard lorsqu'ils débutent leurs activités. Quant à l'art. 93 OEFin, il stipule que les établissements financiers qui fournissent des services financiers au sens de la LSFin doivent s’affilier à un organe de médiation dans un délai de six mois après que le Département fédéral des finances a reconnu ou créé pour eux un tel organe au sens de l’art. 84 LSFin. Le délai est réputé respecté dès la remise de la demande. Les premiers organes de médiation ont été approuvés le 24 juin 2020, par conséquent, les inscriptions doivent parvenir à un organe de médiation d’ici Noël 2020. Vous trouverez une liste des organes de médiation reconnus (Organe de médiation au sens de la LSFin (admin.ch)).
La situation juridique actuelle exige que tous les prestataires de services financiers s’affilient à un organe de médiation avant le 25 décembre 2020. Par ailleurs, la réglementation en vigueur contraint les gestionnaires de fortune collective et de caisses de pension ne fournissant pas de prestations individuelles de gestion de fortune ou de conseils à s’affilier à un organe de médiation. Dans le cadre du projet sur la technologie des registres électroniques distribués (TRD) approuvé par le Parlement le 25 septembre 2020, le règlement a été modifié de manière que les prestataires de services financiers qui fournissent des prestations financières uniquement à des clients institutionnels ou professionnels n’aient pas à s’affilier à un organe de médiation. Il faut attendre le 1er février 2021 avant que cette adaptation puisse entrer en vigueur, ce qui correspond à la fin de la période référendaire. Étant donné que l’obligation d'affiliation pour les prestataires de services financiers qui fournissent des prestations financières uniquement à des clients institutionnels ou professionnels contredit d’ores et déjà la volonté affirmée du législateur. Le SFI et la FINMA ont convenu que cette dernière n’exigera pas le respect de l’obligation d’affiliation entre le 26 décembre 2020 et le 31 janvier 2021. Par conséquent, les gestionnaires de fortune qui ne fournissent aucune prestation à des clients individuels ne devront pas s'inscrire.
La réglementation subséquente du 4 novembre 2020 clarifie les possibilités d'interprétation existantes
Le 4 novembre 2020, la FINMA a adopté différentes réglementations subséquentes qui entreront en vigueur durant le délai transitoire courant. En plus de l’ordonnance FINMA sur la LEFin, elles comprennent la modification de diverses circulaires. Toutes les modifications entreront en vigueur le 1er janvier 2021.
L’OEFin-FINMA précise l'ordonnance du Conseil fédéral sur les points suivants:
- La prise en compte dans le calcul des fonds propres de l’assurance responsabilité civile professionnelle des gestionnaires de fortune et des trustees
- Les détails sur le calcul du seuil de minimis en lien avec l’autorisation en tant que gestionnaires de fortune
- Les spécifications relatives à la gestion des risques et au SCI pour les gestionnaires de fortune collective
Ce projet a nécessité l'adaptation de 6 circulaires. Il est particulièrement important de noter que les gestionnaires de fortune collective devront désormais appliquer les dispositions de la Circ.-FINMA 18/3 «Outsourcing– banques et assureurs» à la place de celles de l'art. 66 OPC-FINMA. Matériellement, l'adaptation nécessaire ne devrait pas entraîner de changements significatifs par rapport à la réglementation actuelle. Nous vous recommandons toutefois d'étudier la réglementation concernée en détail.
Délais transitoires de la LSFin
La mise en œuvre de la plupart des dispositions de la LSFin doit se faire dans un délai transitoire de deux ans, notamment la classification des clients. Nous attirons votre attention sur le fait que cette classification nécessite beaucoup de temps sur le plan organisationnel, mais aussi pour les entretiens avec les clients. Nous vous recommandons donc de vous en occuper en priorité. Nous aimerions également souligner les points suivants: si la date choisie pour la mise en œuvre des dispositions organisationnelles de la LSFin est antérieure à la fin du délai transitoire, elle doit être communiquée par écrit à la société d’audit. Cette communication est irrévocable.