• De la «distribution de placements collectifs» à l’«offre» au sens de la LSFin
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De la «distribution de placements collectifs» à l’«offre» au sens de la LSFin

19 juin 2019

Dr. Fabian Schmid , Responsable Regulatory & Compliance, Partner |
Taulant Avdija , Responsable a.i. Regulatory & Compliance Suisse romande |

La notion de distribution est une notion devenue centrale dans notre réglementation des placements collectifs de capitaux. Le fait qu’une activité soit assimilée ou non à de la distribution a notamment une incidence sur les éléments suivants:

  • faut-il publier un prospectus?
  • faut-il (pour les fonds étrangers) désigner un représentant et un service de paiement?
  • les fonds étrangers doivent-ils être approuvés par la FINMA?
  • celui qui distribue des fonds doit-il observer des règles de conduite?
  • celui qui distribue des fonds doit-il être titulaire d’une autorisation de distribution?

Avec la nouvelle loi sur les services financiers (LSFin), il faut s’attendre à une toute nouvelle conception de la notion «distribution» ou «commercialisation» des parts de placements collectifs de capitaux en Suisse et plus largement de tous les instruments financiers. Pour rappel, l'actuelle réglementation relative à la distribution d'instruments financiers est purement sectorielle et limitée aux placements collectifs (LPCC).

Sous l'égide de la nouvelle réglementation, les prestations de services financiers tout comme l’offre d’instruments financiers, quel que soit le secteur concerné, seront régies de la même manière dans la LSFin et ceci pour tous les prestataires financiers (level playing field). Par conséquent, la règlementation en vigueur relative à l’activité de distribution sera supprimée de la LPCC et transférée dans son intégralité dans la LSFin.

La notion de «distribution» figurant dans la LPCC est remplacée par la notion d’«offre» dans la LSFin. En vertu de la loi en vigueur, est considérée comme «distribution» toute proposition ou publicité pour des placements collectifs qui ne s’adressent pas exclusivement à des investisseurs au sens de l’art. 10, al. 3, let. a et b LPCC (c.-à-d. des établissements financiers soumis à une surveillance prudentielle, tels que les banques, les assurances, etc.) ou qui ne fait pas l’objet d’une exception particulière (par ex. la distribution à l’initiative de l’investisseur). L’art. 3 let. g LSFin définit quant à elle l’offre comme «toute proposition d'acquérir un instrument financier qui comprend suffisamment d’informations sur les conditions de l’offre et l’instrument financier concerné.»

La notion d’offre au sens de la LSFin apparaît plus restreinte que celle de distribution au sens de la LPCC. Selon la nouvelle législation, une simple activité publicitaire n’est pas encore qualifiée d'offre et ne relève dès lors plus des prescriptions du droit de la surveillance. La notion de «publicité» est désormais définie séparément dans la LSFin (art. 68 LSFin). Si la notion paraît plus restreinte, la nouvelle définition du terme élargit considérablement le champ d’application quant aux produits concernés. Ce ne sont donc plus uniquement les placements collectifs de capitaux qui sont concernés, mais de manière générale les «instruments financiers» qui comprennent donc entre autres les actions, les obligations, les produits structurés ou les dérivés.

 

«Offre» et «Publicité»: concrétisation des notions

Les dispositions de la LSFin laissaient plusieurs questions en suspens relativement à la distribution et à la notion d’offre. Le projet d’ordonnance sur les services financiers (OSFin) a été publié l’automne dernier et la procédure de consultation s’est terminée le 6 février 2019. La version définitive devrait être publiée cet automne et l’ordonnance devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2020, en même temps que la LSFin. L’OSFin concrétise les notions d’offre et de publicité. Au sens de l’art. 3 let. g LSFin, est considérée comme offre

  • toute communication de quelque type que ce soit qui comprend suffisamment d’informations sur les conditions de l’offre et de l’instrument financier concerné, et

  • qui vise habituellement à attirer l’attention des investisseurs sur un instrument financier particulier et à le vendre.

L’offre doit notamment contenir les clauses contractuelles essentielles et être suffisamment concrète pour permettre à l’investisseur de prendre une décision de placement fondée (informed decision). En revanche, on entend par publicité «toute communication relative à des instruments financiers destinée aux investisseurs et dont le contenu vise à attirer leur attention sur lesdits instruments financiers» (art. 68 LSFin en relation avec l’art. 95 al. 1 OSFin). Conformément au droit en vigueur, la publicité doit être clairement identifiable comme telle, elle doit mentionner le prospectus et la feuille d’information de base ainsi que l’endroit où ils peuvent être obtenus. 

La LSFin reprend essentiellement les dispositions les dispositions de la circ.-FINMA 2013/09 «Distribution de placements collectifs». La distinction entre offre et publicité ne sera pas toujours facile à faire. Ce seront en fin de compte les spécificités des cas particuliers et avant tout le contenu effectif de l’information qui seront déterminants. Pour l’offre comme pour la publicité, l’ordonnance liste un catalogue négatif des comportements ne constituant pas une offre respectivement de la publicité (art. 3, al. 5 et art. 95 al. 2 OSFin). Dans la mesure où il est évident que l’objectif est d’uniquement attirer l’attention sur l’instrument financier, on peut en principe considérer qu’il s’agit de publicité. Toutefois, plus la publicité est spécifique et vise un instrument financier en particulier, plus il est probable qu’il s’agisse d’une offre.

La qualification d'offre peut impliquer l’obligation de publier un prospectus, respectivement une feuille d'informations de base, ainsi que l’obligation d’assujettissement au droit suisse pour les placements collectifs de capitaux étrangers. L’offre de placements collectifs de capitaux requière en principe la publication d'un prospectus sous réserve des exceptions prévues à l'article 36 LSFin. En principe, pour les propositions de placements collectifs de capitaux à des clients privés, il faut dorénavant, en plus du prospectus, publier une feuille d'informations de base (FIB) qui soit aisément compréhensible et disponible avant la souscription des parts. Pour les placements collectifs de capitaux composés de plusieurs compartiments ou classes de parts, une FIB spécifique doit être publiée pour chaque compartiment et chaque classe.

 

LSFin: proposer des placements collectifs de capitaux ne nécessite pas d’autorisation de distribution

Selon la LSFin, il n’est plus nécessaire d’être titulaire d’une autorisation de distribution pour proposer des placements collectifs de capitaux. À l’avenir, cette autorisation sera remplacée par un enregistrement préalable dans un nouveau registre des conseillers à créer. Cette inscription est obligatoire pour les personnes physiques qui opèrent au nom de prestataires financiers suisses non soumis à une surveillance prudentielle ou au nom de prestataires financiers étrangers à l'exception de ceux qui font partie d’un groupe assujetti à la surveillance consolidée de la FINMA et pour autant qu’ils ne fournissent leurs services en Suisse qu’à des clients professionnels ou institutionnels.

L'enregistrement auprès du registre vise à garantir que ces prestataires financiers respectent eux aussi les règles de comportement conformément aux art. 8 ss LSFin. Pour pouvoir s’inscrire, le conseiller à la clientèle doit remplir les conditions d'enregistrement prévues à l'art. 29 LSFin. Il doit notamment disposer des connaissances techniques requises par son activité.

Les règles de comportement liées à la distribution dans la LPCC seront tout simplement supprimées. Le respect des obligations point of sale valables pour tous les prestataires financiers au sens des art. 8 ss LSFin ne sera pas une conséquence légale de la proposition de placements collectifs de capitaux, mais devra être observé de manière générale dans le cadre de la prestation de services financiers. Il s’agira de déterminer si l’offre de placements collectifs de capitaux concernée est un service financier fourni par un prestataire financier au sens de la LSFin (art. 3 let. c et d LSFin). Le rapport explicatif du conseil fédéral relatif à l'article 3 al.1 OSFin précise à ce sujet que «constituera un service financier l’intermédiation (ou la distribution) qui visent spécifiquement à acheter ou à vendre un instrument financier, mais dans lesquelles il n’y a pas encore de conseil portant sur une transaction». Cette interprétation ne laisse que très peu, voire pas du tout de place à l'offre qui ne serait pas qualifiée de service financier. En présence de services financiers, l'étendue des règles de comportement dépendra ensuite notamment du caractère personnalisé ou non de l'offre, celle-ci pouvant selon les circonstances être également qualifiée de conseil en placement.

Enfin, l’offre exclusive de placements collectifs étrangers à des investisseurs qualifiés ne nécessitera plus à l'avenir de désigner un représentant ou un service de paiement. À l'exception de l’offre aux clients privés fortunés ayant signé une déclaration d’opting-out et qui par conséquent sont aussi considérés comme des investisseurs qualifiés. Pour ces cas-là, il est encore nécessaire de mandater un représentant et un service de paiement en Suisse.

 

En résumé:

En matière de placements collectifs de capitaux, les obligations qui découlent de la distribution, respectivement de l’offre, sont sensiblement les mêmes selon la nouvelle législation. Dans un premier temps, la nouvelle conception de la notion de distribution provoquera certainement quelques incertitudes sur le plan juridique. Toutefois, il s'agit d’accueillir la nouvelle réglementation favorablement puisqu’à l'avenir, et indépendamment du produit, les mêmes directives s’appliqueront à tous les prestataires financiers fournissant des services financiers. Il faudrait toutefois s'assurer que la mise en œuvre de la LSFin ne contribue pas à un durcissement indésirable des directives en matière de distribution de placements collectifs de capitaux. La concrétisation de la notion de services financiers proposée actuellement à l'art. 3 al. 1 OSFin pourrait avoir comme conséquence que presque chaque offre soit aussi considérée comme un service financier, ce qui étendrait considérablement les obligations prudentielles de l'activité de distribution. Alors qu’en principe la SFAMA évaluait la disposition concernée de manière favorable, l’ASB exigeait expressément sa suppression pure et simple. Il est donc recommandé dans ce cas aussi de suivre attentivement le déroulement du processus législatif.