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  • Comment se mettre en conformité avec la LEFin

    Aspects pratiques de la requête en autorisation

Article:

Comment se mettre en conformité avec la LEFin

24 novembre 2020

Les gestionnaires de fortune (GFI) et les trustees qui souhaitent obtenir l'autorisation FINMA doivent remplir un certain nombre de conditions énoncées dans la loi sur les établissements financiers (LEFin), dans l’ordonnance sur les établissements financiers (OEFin) et dans l’ordonnance de la FINMA sur les établissements financiers (OEFin-FINMA).

Pour un gestionnaire de fortune, la condition première est d’administrer à titre professionnel au moins un portefeuille individuel ; pour le trustee, c’est d’administrer à titre professionnel au moins un patrimoine distinct et de veiller à maintenir sa valeur ou à l’utiliser conformément à son affectation.

Les délais pour déposer une requête en autorisation sont les suivants:

  • Les gestionnaires de fortune et trustees existants au 31 décembre 2019 doivent déposer une requête auprès de la FINMA d'ici au 31 décembre 2022.
  • Les gestionnaires de fortune et les trustees qui débutent leur activité pendant l'année 2020 doivent s’affilier à un organisme de surveillance et demander une autorisation au plus tard en juillet 2021 (un an après l’autorisation par la FINMA du premier organisme de surveillance).
  • Les gestionnaires de fortune et les trustees qui débuteront leur activité après le 1er janvier 2021 devront obtenir l'autorisation FINMA avant de pouvoir exercer leur activité.

La demande d’autorisation doit être transmise par voie électronique au moyen de la plateforme EHP de la FINMA. L’ensemble des formulaires obligatoires y sont disponibles. Pour accéder à la plateforme EHP, le gestionnaire de fortune ou le trustee doit s’enregistrer au préalable.

 

Quelles sont les nouvelles exigences requises par la loi?

1. Organisation interne et corporate governance

De manière générale, il est important de bien réfléchir à la corporate governance. L'établissement doit disposer d'un Conseil d'administration, d'une Direction et d'une fonction Compliance et Gestion des risques. Les conditions requises pour chacun de ces organes dépendent de la taille de l'entreprise (nombre d'employés à plein temps et produit brut annuel) ainsi que du genre et de l'étendue de l'activité exercée, respectivement les risques générés par cette dernière.

Si le produit brut dépasse CHF 5 millions, l'organisation ressemblera à celle déjà prévue pour les gestionnaires de fortune collective (ex LPCC) avec au moins 2 membres de la Direction et un Conseil d'administration à majorité non opérationnelle et avec au moins un administrateur indépendant.

Toutefois, en présence d'un produit brut inférieur à CHF 2 millions ou si l'établissement compte moins de 5 postes à plein temps, l'organisation pourra rester très simple avec même un seul dirigeant dans l'entreprise. Cependant, les gestionnaires de fortune et les trustees doivent garantir la continuité de l’exploitation. Si un partenaire externe est appelé à garantir la continuité des activités, il faut conclure un accord entre l’établissement et le partenaire externe qui doit permettre à ce dernier, en cas de défaillance du dirigeant unique, de reprendre à tout moment les tâches que celui-ci exerce en matière de personnel, de logistique et de technique.

Ainsi, s'il y a un dirigeant unique dans l'établissement, il faut joindre à la requête FINMA un contrat de procuration valablement signé.

Le tableau ci-dessous résume les principales règles relatives à l'organisation des gestionnaires de fortune et des trustees:

Gestionnaires de fortune et des trustees
Direction
  • En règle générale composée d'au moins 2 personne.
  • 1 seul membre de la Direction est possible si la continuité de l'exploitation est assuré.
  • Expérience professionnelle de 5 ans dans la gestion de fortune ou de trusts.
  • Formation de 40 heures
Conseil d’administration
  • Un CA indépendant des participations qualifiées n'est pas nécessaire si le produit brut annuel est inférieur à CHF 5 millions ou si l'établissement compte moins de 10 postes à plein temps.
  • Si le produit brut annuel est supérieur à CHF 5 millions ou si l'établissement compte 10 ou + postes à plein temps, la FINMA peut exiger un CA indépendant.
  • Si le produit brut annuel est supérieur à CHF 10 millions, la FINMA peut exiger une révision intern.

Gestion des risques et contrôle interne

  • La gestion des risques peut être déléguée à un tiers.
  • Séparation des tâches : l'indépendance entre le contrôle des risques et la gestion n'est pas obligatoire si l'établissement compte au maximum 5 employés ou si le produit brut annuel est inférieur à CHF 2 millions et le risque de l'activité n'est pas élevé.

 

2. Capital et fonds propres

Le capital minimal prévu par la LEFin est de CHF 100'000 entièrement libéré en espèces et maintenu en permanence sur un compte courant.

Les fonds propres doivent s'élever en permanence à au moins ¼ des frais fixes des derniers comptes annuels, jusqu'à concurrence de CHF 10 millions. Une assurance responsabilité civile n'est pas obligatoire mais peut être imputée sur la moitié des fonds propres.

Gestionnaires de fortune et des trustees
Exigences en matière de capital minimal
  • CHF 100’000
  • Garantie bancaire ou compte bancaire bloqué possibles pour les sociétés de personnes
Exigences en matière de fonds propres
  • ¼ des coûts fixes
  • Maximum CHF 10 millions
  • 50% peut être couvert via une assurance professionnelle

 

3. Documentation et procédures internes à établir

Pour se mettre en conformité avec la LEFin et la LSFin, il est notamment nécessaire de mettre en place des directives et procédures internes adéquates, de documenter les informations données aux clients ainsi que les échanges avec ceux-ci. Pour se faire, un gap analysis entre la situation actuelle et les exigences de la LSFin et LEFin est requise. Il faut également documenter les contrôles effectués.

Une exigence centrale est également l’obligation d’avoir un système de contrôle interne qui couvre le risque des activités principales de l'entreprise et que les exigences réglementaires soient anticipées et appréhendées de manière adéquate.

Procédures internes

  • Les statuts
  • Le règlement d'organisation
  • L'organigramme
  • La représentation graphique des participants qualifiés (directs et indirects)
  • Une directive Compliance
  • Une directive Risk Management
  • Une directive LBA
  • Une directive sur le système de contrôle interne
  • Une directive sur le Business Continuity Management (BCM)
  • Un budget ainsi qu'un plan d’activité pour les trois prochains exercices avec scénarios optimistes, réalistes et pessimistes
  • La justification des fonds propres, y compris les détails concernant les bases de calcul

Suite à l'introduction de l'OEFIN-FINMA, une directive sur les conflits d’intérêts entre clients et collaborateurs ainsi qu'une directive sur l’acquisition et l’aliénation d’instruments financiers pour compte propre par les collaborateurs seront certainement requises.

Etant donné que les règles de comportement de la LSFin ne s’appliquent pas aux trustees, les annexes suivantes devront être jointes au dossier seulement par les gestionnaires de fortune :

  • Directive en matière de gestion de fortune et de règles de comportement LSFin
  • Mandat de gestion

Pour rappel, le délai pour la mise en œuvre des règles de comportement de la LSFIN est le 31 décembre 2021.

De plus, si certaines tâches sont déléguées, en particulier la fonction Compliance et Gestion des risques, il faudra annexer à la requête un contrat d'outsourcing ainsi que les CV des personnes responsables chez les mandataires.

Les contrats de délégation de tâches doivent être conçus de manière que le requérant, sa société d’audit, l’organisme de surveillance et la FINMA puissent suivre et contrôler l’exécution des tâches déléguées.

Garantie d’une activité irréprochable

Selon la LEFin, la Société, la Direction, le Conseil d'administration et les détenteurs d'une participation qualifiée doivent également présenter toutes les garanties d’une activité irréprochable.

Ainsi, un certain nombre des documents et formulaires à joindre concernent les participations qualifiées ainsi que les organes.

En particulier, les déclarations A1, A2 et A3 (participations qualifiées directes et indirectes), B1 (procédures en cours et terminées) et B2 (participations qualifiées), ainsi qu'une copie du passeport ou de la pièce d'identité, un extrait des poursuites et le casier judicaire doivent être annexés à la requête pour les participations qualifiées.

Une copie du passeport ou de la pièce d'identité, un CV, un extrait du casier judiciaire et un extrait du registre des poursuites et des faillites doivent être annexés à la requête pour tous les membres du Conseil d'administration ainsi que pour tous les membres de la Direction.

Les formulaires B1 (procédures en cours et terminées), B2 (participations qualifiées) et B3 (autres mandats) doivent également être obtenus pour tous les membres du Conseil d'administration et la Direction.

 

4. Déposer une requête en autorisation auprès de la FINMA

La demande d’autorisation doit être transmise par voie électronique au moyen de la plateforme EHP de la FINMA au travers de l'onglet «Demande de première autorisation». L’ensemble des formulaires obligatoires y sont disponibles.

Le gestionnaire de fortune ou le trustee est normalement déjà enregistré sur la plateforme EHP étant donné qu'il a dû s'annoncer auprès de la FINMA au 30 juin dernier.

Pour déposer la requête, il faut remplir les 2 formulaires d'autorisation qui sont disponibles sur la plateforme FINMA : le formulaire «Autorisation pour les établissements selon la LEFin» et le formulaire «Garantie d’une activité irréprochable» pour les organes et les participations qualifiées.

Ces documents seront revus avant par l'organisme de surveillance et après par la FINMA dans le cadre du processus d'autorisation. L'organisme de surveillance valide ou refuse la requête avant qu'elle soit adressée à la FINMA.

Dès que la requête en autorisation est complète, il faudra autoriser l'organisme de surveillance choisi à accéder au portail afin de permettre à ce dernier de se prononcer sur le dossier.

La FINMA traite la demande dès qu’elle a été déposée de manière formelle et complète.

 

En conclusion

Le processus peut prendre entre quelques semaines à quelques mois. Nous recommandons aux gestionnaires de fortune et aux trustees de commencer à planifier le travail à accomplir afin de déposer une requête en autorisation pertinente. Nous leur recommandons également de s'adresser à des professionnels compétents et expérimentés pour s'assurer que le processus se déroule efficacement et en douceur.