• Vom «Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen» zum «Angebot» unter FIDLEG
Fachartikel:

Vom «Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen» zum «Angebot» unter FIDLEG

27. Mai 2019

Angelina Lang |
Dr. Fabian Schmid , Leiter Regulatory & Compliance, Partner |

Der Begriff des Vertriebs ist im Recht der kollektiven Kapitalanlagen bekanntlich von grosser Bedeutung. Ob eine Tätigkeit Vertrieb darstellt oder nicht, entscheidet etwa darüber,

  • ob ein Prospekt vorliegen muss,
  • ob (bei ausländischen Fonds) ein Vertreter und eine Zahlstelle bezeichnet werden müssen,
  • ob ausländische Fonds eine Genehmigung der FINMA benötigen,
  • ob derjenige, der vertreibt, bestimmte Verhaltensregeln beachten muss oder
  • ob derjenige, der vertreibt, eine Vertriebsträgerbewilligung benötigt.
     

Mit dem neuen Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) steht eine umfassende Neukonzeptionierung des Vertriebs kollektiver Kapitalanlangen in der Schweiz bevor. Nach geltendem Recht ist der Vertrieb von Finanzinstrumenten sektorenspezifisch einzig im Bundesgesetz über kollektive Kapitalanlagen (KAG) geregelt. Nun sollen die Erbringung von Finanzdienstleistungen und das Angebot von Finanzinstrumenten sektorenübergreifend im FIDLEG für alle Finanzdienstleister gleich reguliert werden («level playing field»). Die geltende Regelung zur Vertriebstätigkeit im KAG wird infolgedessen ersatzlos gestrichen und vollumfänglich ins FIDLEG überführt.
 

Der Vertriebsbegriff im KAG wird im Wesentlichen durch den Begriff des «Angebots» ersetzt. Gemäss geltendem Recht gilt als «Vertrieb» jedes Anbieten von und jedes Werben für kollektive Kapitalanlagen, welches sich nicht ausschliesslich an Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. a und b KAG (d.h. prudenziell regulierte Finanzinstitute wie Banken, Versicherungen etc.) richtet, oder welches nicht von einem besonderen Ausnahmetatbestand erfasst wird (z.B. Vertrieb auf Eigeninitiative des Anlegers). Als Angebot gemäss Art. 3 lit. g FIDLEG gilt demgegenüber jede Einladung zum Erwerb eines Finanzinstruments, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument selber enthält. Der Begriff des Angebots gemäss FIDLEG ist im Gegensatz zum Vertriebsbegriff gemäss KAG somit zunächst enger gefasst. Gemäss neuer Gesetzgebung wird so eine blosse Werbeaktivität, die aber noch nicht als Angebot qualifiziert, nicht mehr aufsichtsrechtlich erfasst. Der Begriff «Werbung» wird im FIDLEG nun separat definiert (Art. 68 FIDLEG). Gesamthaft betrachtet dehnt aber die neue Begriffsumschreibung den Anwendungsbereich deutlich aus. Erfasst werden neu nicht mehr nur kollektive Kapitalanlagen, sondern generell «Finanzinstrumente», worunter zusätzlich etwa auch Aktien, Obligationen, strukturierte Produkte oder Derivate fallen.

 

Konkretisierung der Begriffe «Angebot» und «Werbung»

Die Bestimmungen im FIDLEG liessen mehrere Fragen in Bezug auf den Vertrieb resp. den Begriff des Angebots offen. Letzten Herbst wurde der Entwurf der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) publiziert. Die Vernehmlassung dauerte bis zum 6. Februar 2019. Die endgültige Version soll im Sommer publiziert werden und voraussichtlich am 1. Januar 2020 zusammen mit dem FIDLEG in Kraft treten. Das FIDLEV konkretisiert die Begriffe des Angebots sowie der Werbung folgendermassen: Ein Angebot im Sinne von Artikel 3 Buchstabe g FIDLEG liegt vor

  • bei einer Kommunikation jeglicher Art, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument enthält und

  • die üblicherweise darauf abzielt, auf ein bestimmtes Finanzinstrument aufmerksam zu machen und dieses zu veräussern.
     

Das Angebot muss insbesondere die wesentlichen Vertragsbedingungen enthalten und konkret genug sein, damit der Anleger eine fundierte Anlageentscheidung («informed decision») zu treffen vermag. Hingegen als Werbung gilt «jede Kommunikation in Bezug auf Finanzinstrumente, die an Anleger gerichtet ist und deren Inhalt dazu dient, auf bestimmte Finanzinstrumente aufmerksam zu machen» (Art. 68 FIDLEG i.V.m. Art. 95 Abs. 1 FIDLEV). Wie nach bisherigem Recht muss die Werbung als solche gekennzeichnet werden und es ist auf den Prospekt, das Basisinformationsblatt sowie deren Bezugsstelle hinzuweisen.
 

Die Regelung im FIDLEG entspricht im Wesentlichen der bisherig geltenden Praxis gemäss FINMA-Rundschreiben 2013/9 «Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen». Die Abgrenzung zwischen Angebot und Werbung wird nicht immer leicht zu ziehen sein. Letztlich sind die Umstände des Einzelfalls und vor allem die konkrete Ausgestaltung der Information massgebend. In der Verordnung ist sowohl zum Begriff des Angebots als auch der Werbung ein Negativkatalog aufgeführt, der Anhaltspunkte über die Beurteilung im Einzelfall gibt (Art. 3 Abs. 5 und Art. 95 Abs. 2 FIDLEV). Sofern das Aufmerksam machen auf das Finanzinstrument im Vordergrund steht, ist grundsätzlich von Werbung auszugehen. Je spezifischer jedoch die Werbung auf ein konkretes Finanzinstrument zielt, desto eher ist von einem Angebot auszugehen.
 

Vom Begriff des Angebots ist die Pflicht zur Erstellung eines Prospekts bzw. Basisinformationsblatts sowie die Unterstellung ausländischer kollektiver Kapitalanlagen unter das Schweizer Recht abhängig. Das Angebot kollektiver Kapitalanlagen bedarf weiterhin eines Prospekts, der spätestens mit Beginn des öffentlichen Angebots zu veröffentlichen ist. Beim Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen an Privatkunden ist neben dem Prospekt neu grundsätzlich ein leicht verständliches Basisinformationsblatt (BIB) zu erstellen, welches spätestens vor der Zeichnung der Anteile der kollektiven Kapitalanlage zur Verfügung gestellt werden muss. Für kollektive Kapitalanlagen mit mehreren Teilvermögen oder Anteilsklassen, ist für jedes Teilvermögen resp. für jede Anteilsklasse separat ein BIB zu erstellen.

 

Keine Vertriebsträgerbewilligung für das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen unter FIDLEG

Unter dem FIDLEG bedarf es für das Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen keiner Vertriebsträgerbewilligung mehr. Anstelle der Vertriebsträgerbewilligung wird künftig der vorgängige Eintrag in ein neu zu schaffendes Beraterregister erforderlich sein. Eintragungspflichtig sind natürliche Personen, die im Namen von schweizerischen, nicht prudenziell beaufsichtigten Finanzdienstleistern tätig sind oder von ausländischen Finanzdienstleistern, die in der Schweiz über keine Niederlassung verfügen oder hier nicht prudenziell beaufsichtigt werden. Der Registereintrag soll sicherstellen, dass auch diese Finanzdienstleister die Verhaltenspflichten nach Art. 8 ff. FIDLEG einhalten. Für die Eintragung muss der Kundenberater die in Art. 29 FIDLEG vorgesehen Registrierungsvoraussetzungen erfüllen. Namentlich muss er über die für seine Tätigkeit notwendige Aus- und Weiterbildung verfügen.
 

Die vertriebsbezogenen Verhaltensregeln im KAG werden wegfallen. Die Anwendbarkeit der für sämtliche Finanzdienstleister geltenden point of sale-Pflichten gemäss Art. 8 ff. FIDLEG werden keine Rechtsfolge des Anbietens von kollektiven Kapitalanlagen sein, sondern sind generell im Rahmen der Erbringung von Finanzdienstleistungen einzuhalten. Massgebend ist dabei, ob es sich beim relevanten Angebot von kollektiven Kapitalanlagen um eine Finanzdienstleistung, welche von einem Finanzdienstleister im Sinne des FIDLEG erbracht wird, handelt (Art. 3 lit. c und d FIDLEG). Der Umfang der einzuhaltenden Pflichten wird von den in Art. 4 Abs. 1 FIDLEG genannten Kundensegmenten abhängig sein. Das FIDLEG unterscheidet zwischen institutionellen und professionellen Kunden sowie Privatkunden. Die im KAG verbleibenden Treue-, Sorgfalts- und Informationspflichten, die Vermögensanlagepflichten sowie die Ausübungspflichten bezüglich Mitgliedschafts- und Gläubigerrechte sind im Zusammenhang mit dem Vertrieb nicht mehr relevant. Diese sind nur noch auf jene Personen, die kollektive Kapitalanlagen verwalten, aufbewahren oder vertreten sowie auf deren Beauftragte anwendbar. Im Ergebnis bedeutet dies für Verwalter von Kollektivvermögen und Fondsleitungen aber, dass diese die Verhaltenspflichten des KAG wie auch des FIDLEG einhalten müssen.
 

Beim ausschliesslichen Angebot ausländischer kollektiver Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger muss künftig weder ein Vertreter noch eine Zahlstelle in der Schweiz bestellt werden. Ausgenommen hiervon ist das Angebot an vermögende Privatkunden, die ein sog. «opting out» erklärt haben und deshalb ebenfalls als qualifizierte Anleger gelten. In diesem Fall sind weiterhin ein Vertreter und eine Zahlstelle in der Schweiz zu beauftragen.

 

Fazit

Die Pflichten für kollektive Kapitalanlagen, die sich aus dem Vertrieb resp. aus dem Angebot ergeben, sind unter der neuen Gesetzgebung über weite Strecken gleich. In einer Übergangsphase wird die Neukonzeptionierung des Vertriebsbegriffs sicherlich zur einer gewissen Rechtsunsicherheit führen. Im Ergebnis ist die Neuregulierung insofern zu begrüssen, als künftig für alle Finanzdienstleister bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen weitgehend produkteunabhängig dieselben Vorschriften gelten. Im Rahmen der Umsetzung des FIDLEG sollte jedoch sichergestellt werden, dass es letzten Endes nicht doch zu einer unerwünschten Verschärfung der Vorschriften für den Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen kommt. Die aktuell in Art. 3 Abs. 1 FIDLEV vorgeschlagene Konkretisierung des Begriffs der Finanzdienstleistungen könnte dazu führen, dass fast jedes Angebot zugleich auch als Finanzdienstleistung eingestuft würde, was die aufsichtsrechtliche Erfassung von Vertriebsaktivitäten wiederum stark ausdehnen würde. Während die SFAMA die betreffende Bestimmung in der Vernehmlassung grundsätzlich positiv beurteilte, verlangte die SBVg mit Nachdruck deren ersatzlose Streichung. Es gilt insbesondere auch hier, den Abschluss des Gesetzgebungsprozesses aufmerksam weiter zu verfolgen.

 

Autoren  

Dr. Fabian Schmid

Leiter Regulatory & Compliance 

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Angelina Lang 

Regulatory & Compliance 

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