• Solidarhaftung für Subunternehmer im Bauwesen
Fachartikel:

Solidarhaftung für Subunternehmer

21. August 2018

Hanspeter Baumann , Leiter Spezialmandate, Partner - Treuhand |
Marc Schaffner , Rechtsberatung |

Im Juli 2013 wurde die Solidarhaftung im Baugewerbe ins Entsendegesetz aufgenommen und in Kraft gesetzt. Ziel der Gesetzesanpassung war das Unterbinden von Verstössen gegen Mindestlohnbestimmungen und das Arbeitsgesetz durch Subunternehmer (Unterakkordanten). Nach fünf Jahren zieht der Bundesrat eine positive Bilanz. Was heisst dies für die betroffenen rund 6‘500 Erst- und Subunternehmer?

Der Bundesrat hält in seinem Bericht vom 20. Juni 2018 fest, dass die Solidarhaftung zur Bekämpfung von Lohnverstössen präventiv wirkt und dazu führt, dass viele Unternehmen ihre Unterakkordanten prüfen. Die Untersuchung hat aber auch gezeigt, dass rund 17 Prozent der befragten Unternehmen noch keine Kenntnisse über die Solidarhaftung verfügen. Erfahren Sie, auf welche Punkte Sie bei der Auftragsvergabe an Unterakkordanten achten sollten.
 

Das Wichtigste in Kürze

Grundsatz:

Der Erstunternehmer haftet solidarisch für sämtliche ihm nachfolgenden Subunternehmer in einer Auftragskette. Er haftet nur, wenn der Subunternehmer zuvor erfolglos belangt wurde oder nicht belangt werden kann. (Art. 5 Abs.2 Entsendegesetz, EntsG, SR 823.20)

Aufgrund der verschärften Haftungsbestimmungen kann ein Erstunternehmer (oder Haupt-, General- oder Totalunternehmer) seit Mitte Juli 2013 zivilrechtlich haftbar gemacht werden, wenn innerhalb einer Vergabekette die in der Schweiz geltenden minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen von einem Subunternehmer nicht eingehalten werden. Der Erstunternehmer kann sich von der Haftung befreien, indem er sich bei der Vergabe der Arbeiten vom Subunternehmer glaubhaft darlegen und dokumentieren lässt, dass die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden.

Zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen gehören neben der minimalen Entlöhnung insbesondere auch die Einhaltung der Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeiten, die Ferien, die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz.
 

Solidarhaftung

Unter der Solidarhaftung wird verstanden, dass mehrere Schuldner (Erstunternehmer und alle Subunternehmer in der Kette) gemeinsam haften, wobei der Gläubiger (Arbeitnehmer, Sozialversicherung) gegen jeden Einzelnen die Erfüllung der gesamten Schuld verlangen kann.

Das bedeutet, dass ein Erstunternehmer möglicherweise für vom Subunternehmer nicht oder ungenügend bezahlte Löhne und Sozialversicherungen einstehen muss. Das gilt ebenso für Kosten von Arbeitsunfällen, die durch Verstösse des Subunternehmers gegen die Vorschriften der Arbeitssicherheit verschuldet worden sind.
 

Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers

Gemäss SECO besteht die Sorgfaltspflicht grundsätzlich aus drei Elementen, die je nach Situation mehr oder weniger gewichtet werden. Der Erstunternehmer entscheidet pro Einzelfall, welches Mass an Sorgfalt er gegenüber den Subunternehmern anwenden möchte und welchen Elementen er mehr oder weniger Gewicht geben will. Diese drei Elemente umfassen:

  1. Darlegung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 8b Abs. 1 und 2 EntsV):
    Dieser Schritt erfolgt anlässlich der Vergabe der Arbeiten. Der Erstunternehmer muss sich vom Subunternehmer anhand von Dokumenten glaubhaft darlegen lassen, dass dieser sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält.
     
  2. Vertragliche Vorkehrungen (Art. 8c EntsV):
    Der Erstunternehmer muss im Werkvertrag mit dem Subunternehmer die allfällige Weitervergabe an einen zweiten und dritten Subunternehmer regeln. Er muss sich vertraglich zusichern lassen, dass jede Weitervergabe von ihm genehmigt werden muss. Zudem kann er sich einen vertraglichen Anspruch auf die Angaben zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht einräumen lassen.
     
  3. Organisatorische Massnahmen (Art. 8c EntsV):
    Es sind organisatorische Massnahmen erforderlich, um sicherstellen, dass der Erstunternehmer anlässlich jeder Weitervergabe von Arbeiten innerhalb seines Bauprojekts den jeweils ausführenden Subunternehmer vorgängig überprüfen kann. Zu diesem Zweck muss er sich vor Ort auf der Baustelle eine Übersicht verschaffen, um sicherzustellen, dass kein Subunternehmer auf der Baustelle tätig ist, den er nicht überprüft hat.
     

Empfehlungen für die Auftragsvergabe an Unterakkordanten im Baugewerbe

  • Vertraglicher Ausschluss der Untervergabe von Arbeiten ohne Einverständnis des Erstunternehmers.
     
  • Im Vertrag mit dem Unterakkordanten ist die Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen (z.B. GAV) festzuhalten.
     
  • Der Unterakkordant soll vertraglich zur Einhaltung folgender Punkte verpflichtet werden: Führung einer Arbeits- und Ruhezeitenkontrolle, Gewährung der gesetzlichen oder vertraglichen Ferien, Gewährleistung von Arbeitssicherheit, Beachtung der besonderen Bestimmungen zum Schutz von Jugendlichen und Arbeitnehmerinnen und der Lohngleichheit.
     
  • Wir empfehlen, dass der Erstunternehmer den Subunternehmer verpflichtet, die auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeitenden namentlich zu nennen und keine anderen Mitarbeitenden einzusetzen.
     
  • Die Arbeitsverträge der Mitarbeitenden der Unterakkordanten sind bei diesen einzuverlangen.
     
  • Der Erstunternehmer sollte den Subunternehmer vertraglich dazu verpflichten, dass ihm alle relevanten Unterlagen (z.B. Lohnabrechnungen) periodisch in Kopie abzugeben sind.
     
  • Es ist sicherzustellen, dass die zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer eine Arbeitsbewilligung haben.
     
  • Sofern Leiharbeiter zum Einsatz kommen ist zu kontrollieren, ob und in welchem Umfang der Vermittler über eine Bewilligung für die Geschäftstätigkeit als Personalvermittler verfügt.

Bei Nichteinhaltung der genannten Bestimmungen oder einer Verletzung des Entsendegesetzes (EntsG) oder der Entsendeverordnung (EntsV) muss sich der Erstunternehmer die sofortige Auflösung des Vertrags und die Bezahlung einer Konventionalstrafe vorbehalten.

 

Fazit

Die Solidarhaftung soll sicherstellen, dass sich Subunternehmer, welche sich nicht an die Schweizer Gesetze halten, keine unrechtmässigen Vorteile verschaffen können. Es darf nicht sein, dass Unternehmen keine Aufträge erhalten, nur weil sie Schweizer Recht einhalten und deshalb aufgrund der höheren Kosten teurere Preise verrechnen müssen.

Dass Missbräuche von Einzelnen zusätzliche gesetzliche Regelungen und mehr Bürokratie für alle Marktteilnehmer zur Folge haben, ist bedauerlich. Die im Jahr 2013 eingeführten Bestimmungen, insbesondere zur Solidarhaftung, führen zu einer Erschwerung der Auftragsvergabe an Subunternehmer. Der Nachweis, dass die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss EntsV von allen Subunternehmern in der Kette eingehalten sind, ist zwar für den Erstunternehmer mit erheblichem Aufwand verbunden, führt aber auch dazu, dass vermehrt schwarze Schafe im Baugewerbe aussortiert werden.

Kleinere Unternehmen verfallen oft der Versuchung, Aufträge an Unterakkordanten nach dem «Vertrauensprinzip» zu vergeben. Sie berücksichtigen Firmen, welche sie gut kennen, welche langjährig und erfolgreich tätig sind und von denen bekannt ist, oder zumindest die Annahme besteht, dass GAV und Arbeitsgesetz eingehalten werden. Zu dieser Strategie geben wir zu bedenken: Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser.

Haben Sie Fragen zum Thema? Rufen Sie uns an.

 

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