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  • Der erste Entscheid zur Kurzarbeitsentschädigung

    Warum der Gerichtsentscheid ein Dilemma auslöst, von dem auch Sie betroffen sein könnten.

Artikel:

Der erste Entscheid zur Kurzarbeitsentschädigung

03. Mai 2021

Myriam Minnig, Leiterin Treuhand, Leiterin Fachgruppe Sozialversicherung und Vorsorge |
Christa Kalbermatten, lic. iur., Rechtsanwältin, Leiterin Fachgruppe Arbeitsrecht und Mietrecht |
8 min

Fast genau auf den Jahrestag der Covid-19-Massnahmen hat das Luzerner Kantonalgericht einen ersten Entscheid gefällt zum Sonderregime in der Kurzarbeitsentschädigung (KAE). Es wurde bereits viel in den Medien berichtet. Doch die brennende Frage für fast alle Betriebe bleibt: «Was müssen wir jetzt tun?»

Die Antwort lautet wie so oft: «Es kommt darauf an.» In dieser Sonderausgabe des BDO Newsletters zeigen wir auf, worum es im Gerichtsentscheid geht, warum fast jeder Betrieb betroffen ist, der unter dem Covid-19-Regime KAE bezogen hat, und warum es eine schwierige Entscheidung zu fällen gilt.

 

Worum geht's beim Gerichtsentscheid?

Um die Flut an Anträgen und Abrechnungen bewältigen zu können, wurde ein vereinfachtes Verfahren eingeführt, Kurzarbeitsentschädigungen (KAE) zu beantragen. Die Betriebe profitieren einerseits von administrativen Vereinfachungen und andererseits von finanziellen Entlastungen. Es gibt jedoch auch Bestimmungen, die zu einer Minderentschädigung führen gegenüber dem herkömmlichen System der KAE. Legitimiert wurde das Sonderverfahren in den ersten sechs Monaten über das Notrecht. Im September 2020 ist das Covid-19-Gesetz in Kraft getreten, das seither als Rechtsgrundlage für die besonderen Bestimmungen dient.

Das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) ist die zuständige Behörde für die Arbeitslosenversicherung, zu der auch die KAE gehört. Es hat Weisungen erlassen, wie die Sondermassnahmen in der Praxis umzusetzen sind und dabei festgelegt, dass bei den Stundenlöhnern die Zuschläge für Ferien und Feiertage als massgebender Lohn deklariert werden dürfen, bei Monatslöhnern jedoch nicht. Ein Luzerner Gastrounternehmer hat das nicht akzeptiert, den Fall vor Gericht gebracht und - Recht erhalten.

Das Gericht argumentiert im Entscheid, dass die Nichtberücksichtigung der Ferien und Feiertage bei den Monatsöhnern nichts mit dem vereinfachten summarischen Verfahren zu tun habe und es einfach möglich gewesen wäre, diese zur Abrechnung zuzulassen. Insbesondere sei die unterschiedliche Behandlung von Stunden- und Monatslöhnern nicht nachvollziehbar. Eine solche gibt es auch im herkömmlichen Verfahren der KAE nicht.

Das Seco seinerseits argumentiert, dass Monatslöhner während der Ferien den üblichen Lohn erhielten, der so auch bei der KAE-Abrechnung deklariert werden könne. Im Gegensatz dazu sei es eine viel verbreitete Praxis¹, Stundenlöhnern die Ferien und Feiertage monatlich als Zuschlag auszuzahlen, weshalb sie auch bei der KAE abgerechnet werden dürften. Zudem seien mit der Covid-19-Verordnung KAE viele finanzielle Entlastungen für die Betriebe beschlossen worden, die diesen Nachteil aufwiegen.

So finden sich auf beiden Seiten nachvollziehbare Argumente. Entscheiden, wer schlussendlich Recht erhält, wird das Bundesgericht. Denn das Seco zieht den Fall gemeinsam mit der betroffenen Arbeitslosenkasse weiter. Bis ein solcher Entscheid gefällt wird, können allerdings noch einige Monate ins Land gehen.

Den Wortlaut des Gerichtsentscheids finden Sie hier.

 

Was bedeutet das nun für alle anderen Betroffenen?

Für alle Unternehmen, die unter den Bestimmungen der Covid-19-Verordnung KAE Entschädigungen für Monatslöhner abgerechnet haben, stellt sich nun die Frage, ob und was sie unternehmen müssen, um allenfalls ebenfalls in den Genuss der zusätzlichen Entschädigungen für Ferien und Feiertage zu kommen. Es wäre wünschenswert gewesen, dass das Seco eine pragmatische Lösung in Aussicht gestellt hätte für den Fall, dass das Bundesgericht den Kantonsentscheid bestätigt. Dies ist jedoch nicht passiert, weshalb die Unsicherheit jetzt gross ist. Nachfolgend zeigen wir auf, wie das grundsätzliche Verfahren² aussieht, wenn man mit dem Entscheid im Bereich der Sozialversicherung nicht einverstanden ist.

 

Das Rechtsverfahren nach ATSG

Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) regelt unter anderem die allgemeinen Verfahrensbestimmungen für Sozialversicherungen. Im jeweiligen Einzelgesetz ist festgelegt, ob diese Bestimmungen für den betreffenden Sozialversicherungszweig eins zu eins oder mit Abweichungen übernommen werden. Das ATSG stellt somit sicher, dass jeder und jede Betroffene sich wehren kann, wenn man mit einem Entscheid nicht einverstanden ist.
 

Die Verfügung
Der Entscheid eines Versicherungsträgers kann formlos, d.h. mit einem einfachen Schreiben mitgeteilt werden. Beispielsweise die KAE-Auszahlungen der Arbeitslosenkassen werden in der Regel formlos als Abrechnung zugestellt. Bei erheblichen Leistungen, Forderungen und Anordnungen sind die Versicherungsträger verpflichtet, eine schriftliche Verfügung zu erlassen. So wird die Bewilligung für den Bezug von KAE der kantonalen Amtsstelle (KAST) regelmässig als Verfügung ausgestellt. Eine Verfügung muss zwingend eine Rechtsmittelbelehrung enthalten. Diese beschreibt, innert welcher Frist welche nächsten Schritte unternommen werden können. Wer sich also gegen einen Entscheid wehren möchte, muss zuerst eine Verfügung verlangen.
 

Die Einsprache
Auf die Verfügung kann die betroffene Person bzw. der betroffene Betrieb Einsprache erheben beim verfügenden Versicherungsträger, für die KAE also bei der Arbeitslosenkasse. Diese hat wiederum innert angemessener Frist einen Einspracheentscheid zu erlassen.

Hinweis: Wenn die Einsprache im Zusammenhang mit einem hängigen Gerichtsentscheid steht, wie im hier erläuterten Fall, dürfte die Arbeitslosenkasse das Verfahren sistieren, bis der finale Bundesgerichtsentscheid rechtskräftig ist.
 

Die Beschwerde beim Kantonsgericht
Sollte der Einspracheentscheid nicht wie gewünscht ausfallen, kann eine Beschwerde eingereicht werden beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht. Dieses fällt einen Gerichtsentscheid, so wie es das Luzerner Kantonsgericht vorliegend getan hat.
 

Die Beschwerde beim Bundesgericht
Ist man mit dem kantonalen Entscheid nicht einverstanden, kann man mit einer weiteren Beschwerde ans Bundesgericht, Abteilung Sozialversicherungen in Luzern, gelangen. Dies ist nun auch passiert mit dem Luzerner Gerichtsentscheid zur KAE.

Das Mittel der Einsprache bzw. Beschwerde steht jeder Partei zur Verfügung, die von einem Entscheid betroffen sein könnte, weshalb auch die Entscheide allen Betroffenen zugestellt werden müssen. So hat vorliegend zwar das Unternehmen die Beschwerde eingereicht, es ist jetzt jedoch das Seco, das den Fall weiterzieht, da es mit dem kantonalen Entscheid nicht einverstanden ist.

Wichtig ist, dass jeder dieser Schritte an Fristen gebunden ist, die strikte einzuhalten und nicht erstreckbar sind. Wer eine Frist verpasst, hat damit in der Regel die Chance auf Korrektur endgültig verwirkt (Ausnahme Wiedererwägung, s. nächster Abschnitt). Während das Einspracheverfahren bei fast allen Sozialversicherungszweigen kostenlos ist, können bei den weiteren Instanzen Kosten anfallen. Der Beizug einer juristischen Fachperson ist ratsam - auch bereits im Vorfeld. Sie kann helfen abzuschätzen, wie gut die Chancen auf Erfolg stehen, sodass eine Kosten-/Chancenabwägung stattfinden kann.
 

Das Wiedererwägungsgesuch
Auch auf bereits rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide kann zurückgekommen werden, wenn nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Dies geschieht mittels Wiedererwägungsgesuch.

 

Das Rechtsverfahren im aktuellen Fall
 

Bisherige KAE-Abrechnungen

Was also heisst das konkret für Betriebe, die aufgrund des Luzerner Gerichtsentscheids ebenfalls höhere KAE für ihre Monatslöhner erhalten möchten? Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Verfahren wie oben beschrieben einzuhalten ist, und zwar für jeden einzelnen Monat, da jeweils die einzelne Abrechnung Gegenstand des Verfahrens ist. Da sich die Covid-19-bedingte Kurzarbeit nun seit über einem Jahr hinzieht, sind die Abrechnungen dahingehend zu analysieren, ob noch eine Korrektur eingereicht oder eine Verfügung verlangt werden kann, oder ob eine Wiedererwägung in Betracht gezogen werden müsste. In Folge ist für jeden anzufechtenden Monat das entsprechende Verfahren anzustrengen. Geld für zusätzliche KAE fliesst übrigens vorerst keines. Dies kann erst erwartet werden, nachdem zu Gunsten des Betriebs entschieden wurde.
 

Zukünftige KAE-Abrechnungen

Bei künftigen Abrechnungen ist zu entscheiden, ob die Monatslöhne mit oder ohne Zuschlag für Ferien und Feiertage deklariert werden. Die Arbeitslosenkassen sind angewiesen, weiterhin die bestehenden Regeln anzuwenden, nach denen keine Zuschläge gewährt werden. So wären auch für künftige Abrechnungen Monat für Monat Verfügungen zu verlangen und Einsprachen zu erheben.

Dieses Vorgehen ist sowohl für die betroffenen Unternehmungen als auch für die Arbeitslosenkassen enorm aufwendig. Wir reden von rund 130'000 Betrieben, die Kurzarbeit abgerechnet haben, meist über mehrere Monate.
 

Gibt es eine einfache Alternative?

Der Schweizerische Arbeitgeberverband hat ein Rechtsgutachten von einem renommierten Experten erstellen lassen und darauf basierend ein Musterschreiben entworfen. Dieses enthält sowohl ein Gesuch auf Wiedererwägung für bereits rechtskräftige Abrechnungen als auch das Verlangen einer Verfügung für vergangene und zukünftige Abrechnungen. Sollte dieses Verfahren tatsächlich akzeptiert und wie gewünscht umgesetzt werden, wäre das eine verhältnismässig einfache Möglichkeit, mit einem einzigen Antrag das Verfahren für die gesamte Zeit abzudecken. Ein solches Pauschalverfahren ist jedoch nicht explizit so im Gesetz vorgesehen, weshalb ein Restrisiko bleibt, dass dieses vor Gericht nicht akzeptiert werden könnte.

Auch nichts tun ist eine valable Möglichkeit. Auf der Website arbeit.swiss bittet das Seco darum, keine Anträge einzureichen. Würde das Seco vor Bundesgericht tatsächlich unterliegen, wäre eine pragmatische Lösung zu erwarten, mit der die zusätzliche KAE geltend gemacht werden kann. Dass eine solche trotz der drohenden Verfahrensflut bisher nicht kommuniziert wird, lässt jedoch berechtigte Zweifel aufkommen. So könnten diejenigen, die jetzt stillhalten, am Ende das Nachsehen haben.

 

Geht es um viel Geld?

Sehr viele Kurzarbeitende werden im Monatslohn abgerechnet. Die Ferien- und Feiertagsentschädigungen machen - je nach Anzahl Wochen Ferien - zwischen 10 und 15 Prozent und mehr des Lohnes und somit der KAE aus.

 

Fazit - oder Dilemma?

So ist es an der Zeit, eine Bewertung der Ausgangslage und der Möglichkeiten vorzunehmen. Diese Szenarien sind möglich:

  1. Das Seco obsiegt vor Bundesgericht. Es sind keine nachträglichen Zuschläge für Ferien und Feiertage bei der KAE geschuldet, allfällig angestrengte Verfahren würden abgelehnt, der dafür investierte Aufwand wäre umsonst gewesen.
     
  2. Das Seco unterliegt vor Bundesgericht und bietet ein Verfahren, nachträglich zusätzliche KAE einzufordern. Auch in diesem Fall wäre jeder investierte Aufwand für ein Verfahren umsonst gewesen, da alle betroffenen Betriebe ihre Forderung eingeben könnten.
     
  3. Das Seco unterliegt vor Bundesgericht und bietet kein besonderes Verfahren, nachträglich zusätzliche KAE einzufordern.

 

Im letzten Szenario hätten jene Betriebe einen Vorteil, die das Rechtsverfahren angestrengt haben. Insbesondere bei Abrechnungen, für die regulär Einsprache erhoben worden ist, dürften sie dann gute Chancen auf eine zusätzliche Zahlung haben. Bei Wiedererwägungsgesuchen und beim Verfahren mit dem pauschalen Musterschreiben bleibt ein höheres Risiko, dass ein Gericht gegen einen Anspruch entscheiden könnte.

Ebenfalls in die Überlegungen einfliessen sollte der Umstand, dass in einem Verfahren die Abrechnungen nochmals genauer geprüft werden dürften. Sollte sich dabei herausstellen, dass nicht alles korrekt abgerechnet wurde seitens Arbeitgeber, dürfte die Arbeitslosenkasse auch das korrigieren - möglicherweise zu Ungunsten des Betriebs.

Der Entscheid, wie Sie vorgehen wollen, liegt nun bei Ihnen. Wir setzen unsere Erfahrung gerne dafür ein, Sie dabei zu unterstützen.

 

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¹Wir weisen darauf hin, dass eben diese Praxis in vielen Fällen rechtlich nicht zulässig ist und zu Nachforderungen seitens Arbeitnehmenden führen können.

² Es handelt sich um eine grundsätzliche Darstellung, wie ein Verfahren nach ATSG abläuft. Je nach Ausgangslage sind Abweichungen möglich. Wir empfehlen daher den Beizug einer Fachperson.