Unechte Selbstständigerwerbende
Die Unternehmen müssen immer flexibler werden, um die ständig zunehmenden Schwankungen bei der Nachfrage zeitgerecht befriedigen zu können. Eine der möglichen Lösungen ist die Auftragsvergabe an "freie Mitarbeitende" oder Neudeutsch, an "Freelancer".
Dies hat für den Auftraggeber fast nur Vorteile: Das Auftragsvolumen kann den sich ständig wechselnden Erfordernissen laufend angepasst werden. Der Freelancer muss nicht bei den Sozialversicherungen angemeldet werden und im Falle von Krankheit, Unfall oder Mutterschaft ist keine Lohnfortzahlung geschuldet. Es gilt kein Gesamtarbeitsvertrag und es sind keine Kündigungsfristen zu beachten. Der Auftragnehmer hat kein Anrecht auf bezahlte Ferien. Doch gibt es auch Risiken für den Auftraggeber? Diese Frage wollen wir im Folgenden beantworten.
In der Schweiz gibt es keine gesetzlichen Bestimmungen, welche die "freie Mitarbeit" explizit regeln. Es gilt entweder das Arbeitsrecht (dann ist der freie Mitarbeiter ein Unselbstständigerwerbender) oder das Auftragsrecht, der Werkvertrag oder der Agenturvertrag (dann handelt es sich um einen Selbstständigerwerbenden). Somit gibt es grundsätzlich nur zwei Möglichkeiten. Entweder ist der "Auftragnehmer" selbstständigerwerbend oder aber als "Arbeitnehmer" unselbstständigerwerbend. Demnach ist bei Auftrags- resp. Arbeitsvergabe die Frage zu klären, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis oder um ein Auftragsverhältnis handelt, weil der Begriff allein noch nichts zur rechtlichen Qualifikation aussagt.
Wenn freie Mitarbeitende als Selbstständigerwerbende qualifiziert werden, erhalten sie ein Honorar; sie entrichten die Sozialversicherungsbeiträge in eigener Verantwortung und die Aufträge sind grundsätzlich jederzeit widerrufbar (nicht jedoch zur Unzeit).
Als Arbeitnehmende erhalten sie hingegen Lohn. Arbeitgeber und Arbeitnehmer teilen sich die Sozialversicherungsbeiträge gemäss den gesetzlichen Bestimmungen. Sodann gelten alle bekannten arbeitsrechtlichen Regeln wie Lohnfortzahlung, Kündigungsschutz, Anspruch auf bezahlte Ferien, Zuschläge für Überstunden und Überzeit, Höchstarbeitszeit, GAV, zwingende Ruhezeiten, Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot etc.
Aus dieser Gegenüberstellung wird klar, dass das Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, bzw. Arbeitgeber und Arbeitnehmer total unterschiedlich geregelt ist und dass man sich rechtzeitig über die Zuordnung zur richtigen Kategorie Klarheit verschaffen muss.
Wie kann bestimmt werden, ob ein Auftragnehmer ein Selbstständigerwerbender oder ein Scheinselbstständigerwerbender ist?
Es gibt keine allgemeingültigen Definitionen. Man muss sich bei der Beurteilung auf Indizien stützen, welche für einen Auftrag oder ein Arbeitsverhältnis sprechen. Eine gute Hilfestellung ist die Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, Ziffern 1013ff.
Ein verbreiteter Irrtum der Vertragspartner besteht darin, anzunehmen, dass die Parteien den Status rechtsgültig unter sich vereinbaren können. Es wird z.B. vertraglich geregelt, dass der Auftragnehmer sich verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge als Selbstständigerwerbender abzurechnen. Oft wird fälschlicherweise von einem Freelancervertrag ausgegangen. Die Sozialversicherungsbeiträge werden in das vereinbarte Honorar eingerechnet. Viele Verträge mit Freelancern sind jedoch keine echten Freelancerverträge, sondern verkappte Arbeitsverträge. Es handelt sich um sogenannte unechte Selbstständigerwerbende oder Scheinselbstständigerwerbende.
Die Natur des Rechtsverhältnisses wird unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles beurteilt. Weil vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen. Bei dieser Beurteilung ist die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht ausschlaggebend. Problematisch sind z.B. ehemalige Kadermitarbeitende, Berater, Ingenieure, EDV-Fachleute, Dozenten, Musiker, Journalisten, Referenten, aber auch Putzfrauen, Vertragsfahrer, Heimarbeiter oder Hauswarte. Die Bestimmung der Rechtsbeziehung ist in der Praxis oft schwierig. Im Zweifel tendiert die Praxis zur Qualifikation als unselbstständige Tätigkeit, weil sie sicherstellen will, dass Versicherte nicht durch die Maschen des Systems fallen. Das ist über die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beitragsabrechnung am einfachsten zu bewerkstelligen.
Wo liegen die Risiken?
Die Risiken liegen fast vollumfänglich beim Auftraggeber bzw. beim Arbeitgeber. Dieser trägt die Lasten, wenn ein „Auftragsverhältnis“ in ein Arbeitsverhältnis umqualifiziert wird. Wenn mehrere „Auftragnehmer“ von einer solchen Statusänderung betroffen sind, kann dies für den Arbeitgeber existenzbedrohend sein. Eine Umqualifikation kann rückwirkend für bis zu fünf Jahre erfolgen; allerdings versucht die Praxis, rückwirkende Statusänderungen nur noch dann vorzunehmen, wenn der „Arbeitnehmer“ seinerseits nicht genügend Beiträge abgerechnet hat.
Der Arbeitgeber muss unter Umständen erhebliche Nachzahlungen bei den Sozialversicherungen leisten. Ausser den Forderungen der Sozialversicherungen ist damit zu rechnen, dass die Ansprüche aus Ferien- und Überzeitenguthaben etc. gegenüber dem Arbeitnehmenden abzugelten sind. Für den Arbeitgeber können aber noch weitere rechtliche Komplikationen dazukommen. War man sich bei der Aushandlung des Vertrags darüber einig, dass der „Arbeitnehmer“ seine Verpflichtungen gegenüber den Sozialversicherungen selbst wahrnehmen müsste, kann der Arbeitgeber seine zusätzlichen Kosten auf den Arbeitnehmer abwälzen, sofern dieser zum Zeitpunkt der Nachbelastung überhaupt noch greifbar ist und sofern die zivilrechtliche Verjährung noch nicht eingetreten ist (fünf Jahre gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR). Andernfalls trägt der Arbeitgeber die vollen zusätzlichen Kosten.
Es gibt mehrere Gründe, warum falsch aufgegleiste Vertragsverhältnisse oft früher oder später zum Vorschein kommen. Zum einen achten die AHV und/oder SUVA bei den regelmässigen Arbeitgeberkontrollen auf unechte Selbstständigerwerbende. Dies ist auch einer der Gründe, warum bei solchen Kontrollen immer auch die Kontenblätter der Buchhaltung auf Fremdleistungen geprüft werden.
Eine grosse Gefahr für die Unternehmung geht aber auch von den „freien Mitarbeitenden“ selbst aus. Was passiert, wenn ein Freelancer einen Unfall erleidet und dann feststellt, dass er oder sie völlig ungenügend versichert war? Was passiert bei Kündigung des Auftrages, wenn es dem freien Mitarbeitenden nicht gelingt, wieder einen Folgeauftrag zu akquirieren? Die Gefahr ist gross, dass die Rechtsbeziehung in einer Notlage plötzlich völlig anders ausgelegt wird. Der Auftragnehmer kann im Nachhinein der Ansicht sein, dass er in Wahrheit doch ein Arbeitnehmer gewesen sei. Stützt ein in der Tendenz arbeitnehmerfreundliches Arbeitsgericht diese These, steht der sozialversicherungsrechtlichen Statusänderung für die letzten fünf Jahre nichts mehr im Weg.
Wie kann sich der Auftraggeber absichern?
Bei fraglichen Verhältnissen sollte zuerst der schriftliche Nachweis verlangt werden, dass dieser bei einer AHV-Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender für eben diese Tätigkeit anerkannt ist. Dieser Nachweis ist in den Akten sorgfältig aufzubewahren. Ob der Selbstständigerwerbende die AHV auf dem Honorar tatsächlich abrechnet, ist nicht im Verantwortungsbereich des Auftraggebers.
Die Tätigkeit als Selbstständigerwerbender gilt aber nur für die konkret geprüfte Tätigkeit. Wenn etwa ein selbstständigerwerbender Metzger einem Maler zeitweise aushilft, muss der Maler dem Metzger Lohn abrechnen, die Sozialversicherungsabzüge vornehmen und Ende Jahr einen Lohnausweis ausstellen.
Im Zweifelsfall sollte eine schriftliche Stellungnahme der zuständigen AHV-Ausgleichskasse des Auftraggebers verlangt werden. Der Auftraggeber ist demnach faktisch für die Festlegung des Status verantwortlich. Bei jeder Auftragsvergabe muss somit vorgängig festgestellt werden, ob ein Arbeitsvertrag oder ein Auftrag vorliegt.
Bei Auftragsvergabe an Kapitalgesellschaften (AG, GmbH oder Genossenschaft) liegt in keinem Fall ein verkapptes Arbeitsverhältnis vor. Die Gefahr einer rückwirkenden Statusänderung beim Auftraggeber besteht somit nicht. Es gibt aus diesem Grunde „Arbeitnehmer“, welche nur deshalb eine GmbH gründen, um als Auftragnehmer anerkannt zu werden. Diese sind oft einzige Angestellte der eigenen GmbH und erbringen in der Folge Leistungen im Auftragsverhältnis für einen oder mehrere Auftraggeber.
Die Beurteilung von grenzüberschreitenden Auftragsverhältnissen (Beschäftigung von ausländischen Freelancern) ist besonders heikel. Bei solchen Fällen, muss der Sachverhalt besonders sorgfältig und umsichtig abgeklärt werden.
Es bleibt die Frage, warum die AHV (und letztlich auch die Gerichte) den Sachverhalt derart minutiös prüfen? Es geht darum, Missbrauch (und zwar auf beiden Seiten) zu verhindern. Gewisse Arbeitgeber wollen Sozialkosten sparen, wenn sie ihre Arbeitnehmer entlassen und als Freelancer weiterbeschäftigen können, und gewisse Arbeitnehmende finden es interessant, Honorare an den Steuern und an den Sozialversicherungen vorbeizuschmuggeln; dass sie dann später ungenügende Versicherungsgrundlagen haben werden, kümmert sie nicht. Mit den strikten Regelungen will man verhindern, dass der soziale Schutz der Arbeitnehmenden unterlaufen wird.
Fazit
Wenn das Problem erkannt ist, ist die Lösung einfach! Bei unklaren Auftragsverhältnissen muss systematisch der Nachweis verlangt werden, dass der Auftragnehmer mit einer AHV-Ausgleichskasse eben gerade für diese Tätigkeit als Selbstständigerwerbender abrechnet. Im Zweifelsfall erteilt die eigene Ausgleichskasse eine verbindliche Antwort. Damit ist die Rechtssicherheit weitgehend gewährleistet.
