Art. 52 Abs.1 AHVG (Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung) ist eine scharfe Waffe der AHV im Kampf um ausstehende AHV-Beiträge:

Art. 52 Abs.1 AHVG
Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.

Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass die Geschäftstätigkeit einer angeschlagenen Gesellschaft nicht auf Kosten der Sozialversicherung verlängert wird. Ein Schaden entsteht der AHV, wenn ausstehende Beiträge für AHV/IV/EO und ALV nicht bezahlt werden können. Der Schaden steht fest, wenn die Gesellschaft den Konkurs anmelden musste und die Forderungen der zweiten Gläubigerklasse gemäss Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) nicht oder nur teilweise befriedigt werden konnten. Allein schon die Tatsache, dass bei einer Betreibung auf Pfändung Verlustscheine ausgestellt worden sind, reicht schon für die Geltendmachung von Haftungsansprüchen.


Haftung

Haftbar ist vorab die Unternehmung. Kann diese die Ausstände nicht bezahlen, sind die Organe der Gesellschaft haftbar, allen voran das Exekutivorgan. Bei der GmbH ist dies der Geschäftsführer; bei der AG der Verwaltungsrat (VR). Je nach Gesellschaftsform kann dies jedoch auch der Stiftungsrat, der Vereinsvorstand oder die Genossenschaftsverwaltung sein. Im Folgenden gehen wir von einer Aktiengesellschaft aus.

Die Revisionsstelle ist nicht zum Bezug und zur Ablieferung der AHV-Beiträge verpflichtet. Indessen kann sie nach Art. 755 OR als Organ haftbar gemacht werden, wenn sie ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzte. Die Revisionsstelle wird deshalb bei ordentlichen aber auch bei eingeschränkten Revisionen in geeigneter Art und Weise auf diesen Gesetzesverstoss aufmerksam machen, wenn AHV-Beiträge offen sind. Dies gilt umso mehr, wenn die Revisionsstelle im Rahmen eines Spezialauftrages solche Risiken zu beurteilen hat.

Neben den formellen Organen können aber auch weitere Personen haftbar gemacht werden, welche tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen; die sog. "faktischen Organe". Dies kann z.B. der Alleinbuchhalter der Gesellschaft sein, welcher für das Rechnungs- und Personalwesen verantwortlich ist und welcher – in dieser Funktion – die Löhne überweist, aber auch die Zahlungen an die Ausgleichskasse und andere Gläubiger selbständig vornimmt. Diese Konstellation ist in kleineren Unternehmungen häufig anzutreffen.
Das besondere an der Haftung nach Art 52 AHVG ist, dass die Organe persönlich und mit ihrem Privatvermögen für die Schäden einstehen müssen.

Weiter gilt das Prinzip der "differenzierten Solidarhaftung". Das bedeutet, dass jede Person mit den anderen solidarisch haftet, soweit ihr der Schaden auf Grund ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist. Das bedeutet weiter, dass sich die AHV bei mehreren haftpflichtigen Personen diejenige aussuchen kann, welche die besten Erfolgsaussichten gewährt. Dieser Unglückliche muss dann versuchen, auf die anderen Beteiligten Regress zu nehmen.

In der Regel kommen die Haftpflichtversicherer der Verwaltungsräte für diese Schäden nicht auf.  

Pflichten des Exekutivorgans im Zusammenhang mit der AHV

Gemäss Art. 716a Abs. 1 OR ist dem Verwaltungsrat die Oberleitung der Gesellschaft als unübertragbare und unentziehbare Aufgabe von Gesetzes wegen übertragen. Diese Aufgabe beinhaltet die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und der Finanzplanung sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen.

Die Beitrags- und Abrechnungspflicht mit der AHV ist eine dieser unübertragbaren Aufgaben des Verwaltungsrates. Das heisst aber nicht, dass diese Aufgabe nicht delegiert werden kann. Die Wahrnehmung der Verantwortung und die Überwachung der Beauftragten ist jedoch Sache des VR. Bei akuten Liquiditätsproblemen ist der VR zu verstärkter Kontrolle verpflichtet.


Beurteilung

Eines der wichtigsten Motive bei kleineren Gesellschaften, die Geschäftstätigkeit in der Rechtsform einer AG oder GmbH abzuwickeln, besteht im Haftungsausschluss des Privatvermögens. Diese klare Trennung von Privat- und Geschäftsvermögen wird in Frage gestellt wenn bspw. private Sicherheiten für Geschäftsschulden gewährt werden, gravierende Fehler bei der Geschäftsführung gemacht werden (z.B. die Verschleppung der Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung) oder wenn die AHV einen endgültigen Forderungsausfall hinnehmen muss, für welchen der Eigentümer in seiner Funktion als Verwaltungsrat zur Verantwortung gezogen werden kann.

Die Bestimmung von Art 52 Abs. 1 AHVG tönt relativ harmlos, denn niemand will der AHV wohl absichtlich einen Schaden zufügen; schon gar nicht, wenn es um Sein oder Nichtsein einer Unternehmung geht. Dass sich hinter dieser Bestimmung eine faktische Kausalhaftung versteckt, ist vielen Unternehmern und Verwaltungsräten von KMU nicht bewusst, von der Strafdrohung ganz abgesehen.

Eine faktische Kausalhaftung und nicht mehr eine Verschuldenshaftung haben wir, weil jede geringfügige Gesetzesverletzung als schuldhaft gilt. Wer Zahlungsfristen missachtet, wer Akontozahlungen zu niedrig ansetzt, wer vorgesehene Raten nicht leistet, handelt bereits schuldhaft.

Bei Forderungsausfällen versucht die AHV regelmässig auf das Privatvermögen der in ihren Augen Verantwortlichen zuzugreifen. Dabei steht es in ihrem Belieben, ob und gegen wie viele Solidarschuldner sie vorgehen will. Die Rechtsprechung hat die Pflichten des VR derart streng definiert und stellt so hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht, dass die AHV bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche sehr erfolgreich ist. Die Schadenshöhe kann zudem bedeutend sein, da die AHV/IV/EO/ALV-Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmenden ca. 12 % der Lohnsumme ausmachen.
  

Fazit

In einer existentiellen Krise mobilisieren Unternehmer und Unternehmerinnen oft die letzten Reserven, um die eigene Unternehmung zu retten. Sie gewähren der Gesell-schaft allenfalls Überbrückungskredite, verzichten vielfach auf Lohn oder Lohnbestandteile, nur um einen Ausweg aus der Krise zu finden. In einem solchen Fall kann subjektiv oft nicht nachvollzogen werden, wenn die AHV einen Ausfall mittels Zugriff auf das Privatvermögen kompensieren will.

Aus diesem Grund ist es – gerade bei Unternehmen in der Krise – empfehlenswert, die Forderungen der AHV stets fristgerecht zu bezahlen, um keinen Angriffspunkt zu bieten.


Konkrete Massnahmen des Verwaltungsrates

Vor Mandatsantritt

• Vor Mandatsantritt sollte geprüft werden, ob es verfallene Rechnungen der AHV gibt (je nach Sachlage liegt es im Bereich des Möglichen, dass später auch für solche Ausstände gehaftet werden muss)
  
• Massgeblich für den Haftungsbeginn ist der effektive Antritt der Aufgabe und nicht das Datum des Handelsregistereintrags

Während der Krise

• Feststellen von allfälligen Zahlungsausständen gegenüber der AHV. Formeller An-trag an den Verwaltungsrat, die Ausstände sofort zu begleichen und die Beauftragten anzuhalten, die (monatlichen) Rechnungen der AHV unmittelbar nach den Lohnzahlungen zu begleichen. Dieser Antrag und der entsprechende Beschluss muss im VR-Protokoll festgehalten werden. Protokolliert werden muss auch die erfolgreiche Überprüfung dieser Massnahme oder die erneute dringliche Aufforderung zur Zahlung.
  
  
• Wenn sich der Verwaltungsrat nicht einig ist oder die berechtigte Forderung nach Bezahlung der AHV-Ausstände nicht beachtet wird, ist ein Austritt aus dem Verwaltungsrat zu erwägen. Der Austritt sollte mit sofortiger Wirkung erfolgen und ohne Verzug dem Handelsregister mitgeteilt werden. 
  
  Unmittelbar vor der Benachrichtigung des Richters
  
  
• Zahlung der allenfalls noch ausstehenden AHV-Beiträge. Einholen einer Bestäti-gung der AHV-Ausgleichskasse mit dem Nachweis, dass keine Zahlungsrückstände mehr bestehen.
  
  
• Falls die flüssigen Mittel nicht mehr vollumfänglich für die letzte Lohnzahlung und die AHV reichen, sind nur noch ein Teil der Löhne und der entsprechende AHV-Beitrag zu begleichen. Die Ausführung der Vergütung durch die Bank ist zu überwachen.